Indice
- L'incompetenza per materia, valore e territorio si eccepisce nella comparsa di risposta a pena di decadenza
- L'eccezione di incompetenza territoriale deve indicare il giudice ritenuto competente, altrimenti è inammissibile
- L'incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile è rilevabile d'ufficio entro l'udienza ex art. 183
- Adesione delle parti all'indicazione del giudice competente: la causa va riassunta entro 3 mesi
- La decisione sulla competenza si fonda sugli atti, con eventuali sommarie informazioni
Testo dell'articoloVigente
Art. 38 c.p.c. – Incompetenza
Testo vigente — R.D. 1443/1940 (aggiornato da Normattiva)
L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio sono eccepite, a pena di decadenza, nella comparsa di risposta tempestivamente depositata. L’eccezione di incompetenza per territorio si ha per non proposta se non contiene l’indicazione del giudice che la parte ritiene competente.
Fuori dei casi previsti dall’articolo 28, quando le parti costituite aderiscono all’indicazione del giudice competente per territorio, la competenza del giudice indicato rimane ferma se la causa è riassunta entro tre mesi dalla cancellazione della stessa dal ruolo.
L’incompetenza per materia, quella per valore e quella per territorio nei casi previsti dall’articolo 28 sono rilevate d’ufficio con il decreto previsto dall’articolo 171-bis o, nei procedimenti ai quali non si applica l’articolo 171-bis, non oltre la prima udienza .
Le questioni di cui ai commi precedenti sono decise, ai soli fini della competenza, in base a quello che risulta dagli atti e, quando sia reso necessario dall’eccezione del convenuto o dal rilievo del giudice, assunte sommarie informazioni.
Stesso numero, altri codici
- Art. 38 D.Lgs. 504/1995 — Oggetto dell'imposizione e modalità di accertamento
- Articolo 38 L. 184/1983: Commissione per le adozioni internazionali
- Art. 38 Reg. (UE) 2024/1689 — Coordinamento degli organismi notificati
- Art. 38 Cod. Amb. — [Abrogato]
- Art. 38 D.Lgs. 148/2015 — Requisiti di onorabilità
- Art. 38 D.Lgs. 159/2011 — Compiti dell'Agenzia
Commento
L'incompetenza per materia, valore e territorio va eccepita nella comparsa di risposta a pena di decadenza; quella territoriale richiede l'indicazione del giudice ritenuto competente, altrimenti è inammissibile.
Ratio della norma
L'art. 38 c.p.c. governa il regime di rilevazione e decisione delle questioni di competenza, contemperando due esigenze: la certezza sul giudice naturale (interesse pubblico) e la celerità del processo (evitare di rimettere in discussione la competenza tardivamente). La regola consolidata dopo le riforme del 1990 e del 2009 è netta: tutte le incompetenze devono essere rilevate al più presto, secondo un sistema di preclusioni rigide che obbliga il convenuto a sollevare la questione in comparsa di risposta, e il giudice a controllare d'ufficio entro l'udienza ex art. 183.
Analisi del testo
Comma 1, preclusione di parte: il convenuto deve eccepire l'incompetenza nella comparsa di risposta tempestivamente depositata, a pena di decadenza. La regola si estende a tutti e tre i criteri: materia (per esempio competenza del giudice di pace o del tribunale), valore (con i criteri degli artt. 10-15 c.p.c.), territorio. Per l'incompetenza territoriale c'è un requisito ulteriore: l'eccezione deve indicare specificamente il giudice ritenuto competente, altrimenti si ha per non proposta. Si tratta di onere di leale collaborazione, che impone alla parte di prospettare la propria tesi in modo concreto. Comma 2, adesione delle parti: se le parti aderiscono all'indicazione del giudice competente per territorio (fuori dei casi di competenza territoriale inderogabile ex art. 28), la competenza del giudice indicato si consolida purché la causa sia riassunta entro tre mesi. Comma 3, rilievo d'ufficio: il giudice rileva d'ufficio l'incompetenza per materia, valore e territorio inderogabile non oltre l'udienza ex art. 183 c.p.c. Comma 4: la decisione sulla competenza si fonda sugli atti, con possibilità di assumere sommarie informazioni se necessario.
Quando si applica
L'art. 38 governa la fase di verifica della competenza nel rito ordinario, ma il principio si estende, con adattamenti, al rito del lavoro (art. 428 c.p.c.) e ai procedimenti speciali. La preclusione opera in modo rigoroso: l'incompetenza non sollevata in comparsa di risposta non può più essere fatta valere, salvo i casi di competenza inderogabile (foro del consumatore, foro del lavoro, foro per i minori, fori funzionali). La distinzione tra territorio derogabile e inderogabile è centrale: nel primo caso opera il regime delle preclusioni e dell'adesione; nel secondo il rilievo è esteso e l'adesione delle parti non sana l'incompetenza. La verifica si fa al momento di proposizione della domanda (art. 5 c.p.c.).
Connessioni con altre norme
L'art. 38 si raccorda con: gli artt. 7-30 c.p.c. (regole di competenza); l'art. 28 (foro inderogabile); l'art. 183 (udienza di trattazione, termine ultimo per il rilievo officioso); gli artt. 39-50 (litispendenza, continenza, regolamento di competenza); l'art. 167 (preclusioni del convenuto). In materia consumeristica, il foro del consumatore (art. 33 codice del consumo) è inderogabile e prevale su qualsiasi clausola pattizia contraria. Per le cause di lavoro vale l'art. 413 c.p.c. (foro inderogabile del luogo di esecuzione della prestazione). La translatio iudicii è disciplinata dall'art. 50 c.p.c. (riassunzione entro tre mesi davanti al giudice indicato).
Casi pratici
Caso 1: eccezione di incompetenza territoriale priva di indicazione
Tizio cita Caio davanti al Tribunale di Milano, fondando la competenza sulla residenza di Caio ivi indicata. Caio si costituisce eccependo «l'incompetenza territoriale del Tribunale di Milano», senza specificare quale giudice ritenga competente. Il giudice, applicando l'art. 38, comma 1 c.p.c., dichiara l'eccezione come non proposta per difetto del requisito formale. La competenza del Tribunale di Milano si consolida e la causa prosegue nel merito. Diversa la conclusione se Caio avesse correttamente indicato «competente è il Tribunale di Roma, perché la residenza effettiva è ivi situata»: in tal caso il giudice avrebbe potuto valutare l'eccezione e, se fondata, dichiarare la propria incompetenza.
Caso 2: adesione all'indicazione del giudice competente
Sempronio cita Tizio davanti al Tribunale di Bologna. Tizio eccepisce l'incompetenza per territorio derogabile, indicando come competente il Tribunale di Firenze. All'udienza di trattazione, Sempronio aderisce all'indicazione di Tizio. Il Tribunale di Bologna, applicando l'art. 38, comma 2 c.p.c., dichiara la propria incompetenza e indica il Tribunale di Firenze come competente. La causa va cancellata dal ruolo. Le parti, per conservare gli effetti della domanda, devono riassumere il giudizio davanti al Tribunale di Firenze entro tre mesi. Se non lo fanno, gli effetti sostanziali e processuali si perdono e occorre riproporre la domanda ex novo.
Domande frequenti
Entro quando il convenuto deve eccepire l'incompetenza?
Nella comparsa di risposta depositata tempestivamente, a pena di decadenza. La regola vale per le incompetenze di materia, valore e territorio derogabile. Se il convenuto non eccepisce, la competenza del giudice adito si consolida, salvo i casi di competenza inderogabile (foro del consumatore, foro del lavoro, fori funzionali) per i quali il rilievo officioso è esteso.
Cosa accade se l'eccezione di incompetenza territoriale non indica il giudice competente?
L'eccezione si ha per non proposta. La regola del primo comma dell'art. 38 c.p.c. impone alla parte di indicare specificamente quale giudice ritiene competente, altrimenti il giudice non può valutare la fondatezza della contestazione. La specificità è onere di lealtà processuale e funzionale alla rapida definizione della questione.
Il giudice può rilevare d'ufficio l'incompetenza?
Sì, ma con limiti temporali e di oggetto. L'incompetenza per materia, per valore e per territorio inderogabile (art. 28 c.p.c.) può essere rilevata d'ufficio non oltre l'udienza ex art. 183 c.p.c. Dopo questo termine, il giudice perde il potere di rilievo officioso. Per l'incompetenza territoriale derogabile, invece, il rilievo officioso non è previsto: opera solo l'eccezione di parte.
Cos'è la translatio iudicii in materia di competenza?
Quando il giudice dichiara la propria incompetenza, la causa può essere riassunta dinanzi al giudice indicato come competente entro tre mesi (art. 50 c.p.c.). La riassunzione conserva gli effetti sostanziali e processuali della domanda originaria (interruzione della prescrizione, decadenza, eccetera). Se la riassunzione non avviene tempestivamente, gli effetti si perdono e occorre proporre nuova domanda.
Cosa significa competenza territoriale inderogabile?
Significa che il foro è fissato dalla legge in modo vincolante e le parti non possono derogarlo per accordo. L'art. 28 c.p.c. elenca le ipotesi (cause minorili, esecuzione forzata, fallimento) e vi si aggiungono quelle previste da leggi speciali (foro del consumatore, foro del lavoro). In questi casi il regime di rilevazione è più rigoroso: il giudice rileva d'ufficio fino all'udienza ex art. 183, e l'eventuale adesione delle parti a un giudice diverso non sana l'incompetenza.
Vedi anche