Art. 181 TUIR: Perdite fiscali

Commento

Funzione antielusiva: chiudere il perimetro delle operazioni transfrontaliere

L'art. 181 TUIR è la norma di chiusura del capo IV del titolo III, dedicato alle operazioni straordinarie intracomunitarie. Insieme all'art. 180 (riserve in sospensione), l'art. 181 svolge una funzione antielusiva specifica: assicurare che il regime di neutralità fiscale concesso dall'art. 179 alle operazioni transfrontaliere UE non si traduca in una possibilità di trasferimento o importazione di grandezze fiscali (perdite, interessi indeducibili, eccedenza ACE) sganciata da una sostanza economica. Senza l'art. 181, il regime intracomunitario potrebbe essere utilizzato come strumento di pianificazione fiscale aggressiva: una società italiana in perdita potrebbe essere oggetto di fusione transfrontaliera con beneficiaria UE, con trasferimento delle perdite italiane alla stabile organizzazione di una società profittevole; oppure una società UE con eccedenze fiscali potrebbe essere fusa con una società italiana per importarle nel sistema impositivo italiano.

La norma evita questi effetti applicando, anche alle operazioni transfrontaliere intracomunitarie, gli stringenti limiti del riporto delle perdite previsti dall'art. 172 c. 7 TUIR per le fusioni domestiche. Il rinvio non è formale ma sostanziale: tutti i requisiti del test patrimoniale e del test di vitalità si applicano integralmente, con verifica condotta sulla società italiana coinvolta nell'operazione e sulla stabile organizzazione italiana risultante.

Ambito oggettivo: perdite, interessi passivi indeducibili, eccedenza ACE

Il comma 1 dell'art. 181 TUIR individua tre categorie di grandezze fiscali soggette al regime di trasferimento condizionato. La prima è costituita dalle perdite fiscali pregresse della società italiana, riportabili a nuovo ai sensi dell'art. 84 TUIR (perdite ordinarie) o dell'art. 84 c. 2 (perdite dei primi tre periodi d'imposta utilizzabili senza limiti temporali e con utilizzo nei limiti dell'80% del reddito imponibile). La seconda categoria è l'eccedenza di interessi passivi indeducibili oggetto di riporto in avanti ai sensi dell'art. 96 c. 5 TUIR: si tratta degli interessi che, in un dato esercizio, eccedono il limite del 30% del ROL fiscale e che vengono accantonati per essere dedotti nei successivi esercizi, soggetti al medesimo limite quantitativo annuale.

La terza categoria è l'eccedenza relativa all'aiuto alla crescita economica (ACE) di cui all'art. 1 c. 4 D.L. 201/2011 e successive modifiche. L'ACE consente la deduzione di un rendimento nozionale calcolato sull'incremento del capitale proprio dell'impresa rispetto al patrimonio netto contabile esistente al 31/12/2010. L'eccedenza ACE non utilizzata in un esercizio è riportabile in avanti negli esercizi successivi senza limiti temporali, fino a integrale utilizzo. La modifica operata dal D.Lgs. 29/11/2018 n. 142 ha incluso espressamente l'eccedenza ACE nell'ambito dell'art. 181, evitando dubbi interpretativi sulla sua trasferibilità nelle operazioni transfrontaliere.

I limiti dell'art. 172 c. 7 TUIR applicabili in via di rinvio

L'art. 181 dispone che il trasferimento delle grandezze fiscali avvenga con i limiti dell'art. 172 c. 7. Questo significa che operano cumulativamente due test. Il primo è il test del patrimonio netto contabile: le perdite fiscali e le eccedenze possono essere riportate in avanti dalla società risultante o dalla stabile organizzazione italiana solo nella misura in cui non eccedano l'ammontare del patrimonio netto contabile della società italiana incorporata, fusa o scissa, quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'art. 2501-quater c.c. La determinazione del patrimonio netto avviene escludendo i versamenti dei soci e i conferimenti effettuati negli ultimi 24 mesi anteriori alla data dell'operazione: la previsione antielusiva impedisce che capitalizzazioni recenti, finalizzate a precostituire la capienza del test, generino artificialmente la possibilità di riporto.

Il secondo è il test di vitalità della società italiana, disciplinato dall'art. 172 c. 7 secondo periodo: la società di cui si vogliono trasferire perdite ed eccedenze deve aver registrato, nei due esercizi anteriori a quello dell'operazione, ricavi e proventi dell'attività caratteristica e spese per prestazioni di lavoro dipendente di importo superiore al 40% della media dei due esercizi precedenti. Il test di vitalità ha funzione antiabuso: blocca il trasferimento delle perdite quando la società italiana è una scatola vuota, priva di sostanza operativa, utilizzata come mero veicolo di pianificazione fiscale.

Modalità applicative: chi calcola, su quale soggetto si applicano i test

Sul piano applicativo, occorre distinguere a seconda del tipo di operazione transfrontaliera. Nelle fusioni transfrontaliere, i test si applicano sulla società italiana incorporata o fusa: se la società italiana supera entrambi i test, le sue grandezze fiscali si trasferiscono alla società estera incorporante con riferimento alla stabile organizzazione italiana e nei limiti del patrimonio netto. Nelle scissioni transfrontaliere, il test si applica per quota: il patrimonio netto della società scissa viene attribuito proporzionalmente alle beneficiarie (o, in caso di scissione asimmetrica, in base alle quote di assegnazione effettiva), e i test di vitalità operano su ciascuna porzione.

Particolare attenzione va dedicata alle fusioni in entrata, in cui una società italiana incorpora una società estera UE. In tale caso, le perdite della società estera non sono direttamente trasferibili al sistema italiano, perché si applicano i principi del divieto di importazione di perdite estere (art. 84 TUIR e regole CFC); tuttavia, le perdite e le eccedenze della società italiana incorporante sono soggette al test dell'art. 172 c. 7, applicato sulla società italiana stessa, per evitare che l'operazione di incorporazione di una società estera in perdita ne diluisca artificialmente la posizione fiscale.

Coordinamento con gli artt. 84, 96 e 172 TUIR

L'art. 181 si coordina con la disciplina generale del riporto delle perdite (art. 84 TUIR) e degli interessi passivi (art. 96 TUIR riformulato dal D.Lgs. 142/2018 di recepimento ATAD). In particolare, il limite dell'80% del reddito imponibile per l'utilizzo annuale delle perdite continua ad applicarsi alla società risultante dall'operazione transfrontaliera; analogamente, il limite del 30% del ROL fiscale per la deduzione degli interessi passivi opera in capo alla stabile organizzazione italiana.

L'art. 96 TUIR post-ATAD prevede che l'eccedenza di interessi passivi indeducibili sia riportabile in avanti senza limiti temporali, ma con l'obbligo di applicare il limite del 30% del ROL fiscale anche nell'esercizio di utilizzo. Tale eccedenza, per espressa previsione dell'art. 181, segue il regime delle perdite nelle operazioni transfrontaliere intracomunitarie, con applicazione del doppio test patrimoniale e di vitalità.

Profili operativi e prassi applicativa

La pianificazione di un'operazione transfrontaliera che coinvolga società italiane con perdite fiscali pregresse o eccedenze richiede un'attenta due diligence preventiva. Il professionista deve mappare l'ammontare delle perdite, dell'eccedenza ACE e dell'eccedenza interessi passivi della società italiana, calcolare il patrimonio netto contabile alla data prevista per l'operazione (con esclusione dei conferimenti recenti), verificare il test di vitalità sui due esercizi anteriori e quantificare l'effettivo importo delle grandezze trasferibili alla stabile organizzazione italiana.

La giurisprudenza UE (causa C-446/03 Marks & Spencer, C-322/11 K) ha riconosciuto la legittimità delle norme nazionali che limitano l'utilizzo transfrontaliero delle perdite, purché compatibili con il principio di proporzionalità. La prassi dell'Agenzia delle Entrate (circolare 6/E/2016 e successive risposte a interpello) ha confermato che i limiti dell'art. 172 c. 7, applicati per rinvio dall'art. 181, operano integralmente anche nelle operazioni intracomunitarie e che eventuali ricapitalizzazioni effettuate in prossimità dell'operazione devono essere depurate dal calcolo del patrimonio netto.