Indice
- L'articolo 120 TUIR specifica il requisito di controllo richiesto per l'accesso al consolidato fiscale ex art. 117 TUIR: si considerano controllate le SPA, SAPA e SRL al cui capitale sociale il controllante partecipa direttamente o indirettamente per una percentuale superiore al 50%, e al cui utile di bilancio partecipa per oltre il 50%.
- Le percentuali sono determinate al netto della demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo: la partecipazione effettiva tiene conto delle quote diluite attraverso le società intermedie, secondo il principio della "trasparenza" della struttura proprietaria.
- Sono escluse dal calcolo le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'art. 2346 c.c. (azioni privilegiate, di risparmio, postergate prive di voto): contano solo le azioni con diritto di voto effettivo, in coerenza con la natura sostanziale del controllo.
- Il comma 1-bis estende la qualifica di "controllate" alle stabili organizzazioni italiane di soggetti UE/SEE (con accordo di scambio informazioni) aventi forma giuridica analoga a SPA/SAPA/SRL e con i requisiti di partecipazione del comma 1.
- Il requisito di controllo deve sussistere sin dall'inizio di ogni esercizio per il quale il controllante e la controllata si avvalgono dell'opzione: la regola garantisce stabilità del perimetro consolidato durante l'intera durata triennale dell'opzione.
- L'art. 120 si coordina con l'art. 117 c. 1 (rinvio all'art. 2359 c.c. n. 1: maggioranza dei diritti di voto in assemblea ordinaria) realizzando un sistema duplice di requisiti: 50%+1 di voto in assemblea ordinaria (controllo civilistico) E oltre il 50% di partecipazione al capitale e agli utili (controllo sostanziale).
Testo dell'articoloVigente
Art. 120 TUIR – Definizione del requisito di controllo (2)
In vigore dal 07/10/2015
Modificato da: Decreto legislativo del 14/09/2015 n. 147 Articolo 6
“1. Agli effetti della presente sezione si considerano controllate le societa’ per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilita’ limitata:
a) al cui capitale sociale la societa’ o l’ente controllante partecipa direttamente o indirettamente per una percentuale superiore al 50 per cento, da determinarsi relativamente all’ente o societa’ controllante tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo, senza considerare le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del codice civile;
b) al cui utile di bilancio la societa’ o l’ente controllante partecipa direttamente o indirettamente per una percentuale superiore al 50 per cento da determinarsi relativamente all’ente o societa’ controllante, tenendo conto della eventuale demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo e senza considerare la quota di utile di competenza delle azioni prive del diritto di voto esercitabile nell’assemblea generale richiamata dall’articolo 2346 del codice civile.
1-bis. Si considerano altresi’ controllate le stabili organizzazioni nel territorio dello Stato, come definite dall’articolo 162, dei soggetti di cui all’articolo 73, comma 1, lettera d), residenti in Stati appartenenti all’Unione europea ovvero in Stati aderenti all’Accordo sullo Spazio economico europeo con il quale l’Italia abbia stipulato un accordo che assicuri un effettivo scambio di informazioni, che rivestono una forma giuridica analoga a quelle di cui al comma 1, con i requisiti di cui al medesimo comma.
2. Il requisito del controllo di cui all’articolo 117, comma 1 deve sussistere sin dall’inizio di ogni esercizio relativamente al quale la societa’ o ente controllante e la societa’ controllata si avvalgono dell’esercizio dell’opzione.”
———————
(1) Comma aggiunto dall’art. 6, comma 2 decreto legislativo 14 settembre 2015 n. 147. Per l’applicazione delle disposizioni contenute nel presente comma vedasi l’art. 6, comma 3 del citato decreto legislativo n. 147 del 2015.
(2) In attuazione di quanto disposto dal presente articolo vedi il Decreto 01/03/2018 (GU 57/2018)
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Commento
L'articolo 120 TUIR e il requisito sostanziale di controllo
L'articolo 120 del TUIR specifica il requisito di controllo necessario per l'accesso al consolidato fiscale nazionale ex art. 117 TUIR. La disposizione, vigente nella versione attuale dal 7 ottobre 2015 a seguito delle modifiche del D.Lgs. 147/2015, integra il rinvio all'art. 2359 c. 1 n. 1) c.c. (maggioranza dei diritti di voto in assemblea ordinaria) con specifiche soglie quantitative di partecipazione al capitale e agli utili, realizzando un sistema duplice di requisiti.
La logica del legislatore è coerente: il consolidato fiscale presuppone una vera "tassazione di gruppo", che richiede un controllo sostanziale e non solo formale. Le mere maggioranze di voto in assemblea ordinaria potrebbero non essere sufficienti se accompagnate da partecipazioni economiche modeste (situazione tipica dei voting trusts, dei patti parasociali, delle azioni a voto plurimo): il legislatore esige sia il controllo civilistico (potere di nomina del CdA) sia il controllo sostanziale (oltre il 50% del capitale e degli utili), garantendo che il consolidato si applichi a strutture realmente "di gruppo".
Le società controllate ammissibili al consolidato
Il comma 1 dell'art. 120 identifica le forme societarie ammesse come controllate nel consolidato: società per azioni (SPA), società in accomandita per azioni (SAPA), società a responsabilità limitata (SRL). Sono dunque escluse le società di persone (SNC, SAS), le società cooperative (anche se rientrano tra i soggetti IRES ex art. 73 c. 1 lett. a, sono escluse dal consolidato per ragioni di specialità della disciplina), le società di mutua assicurazione, gli enti commerciali diversi dalle società di capitali.
L'esclusione delle società di persone è coerente con il loro regime di trasparenza ex art. 5 TUIR: i redditi delle società di persone sono già imputati ai soci, sicché un'ulteriore "consolidazione" non avrebbe senso. Le cooperative restano nel proprio regime IRES individuale per ragioni di tutela del particolare regime fiscale agevolato.
I requisiti quantitativi: capitale e utili
I due requisiti quantitativi previsti dal comma 1 sono cumulativi e devono entrambi essere superati:
(a) Partecipazione al capitale sociale superiore al 50%: il controllante deve partecipare al capitale della controllata, direttamente o indirettamente attraverso la catena di controllo, per una percentuale superiore al 50%. La regola tiene conto della demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria: se A controlla B al 100% e B controlla C al 60%, A controlla effettivamente C al 60%; se invece A controlla B al 60% e B controlla C al 60%, A controlla effettivamente C al 36% (60% × 60%), e dunque non soddisfa il requisito per consolidare C direttamente con A. La regola della demoltiplicazione realizza il principio del "controllo economico effettivo".
(b) Partecipazione all'utile di bilancio superiore al 50%: la stessa regola si applica alla quota dell'utile spettante al controllante, considerando le clausole statutarie che possono modulare il rapporto tra capitale e utili (es. azioni di categoria con diversa partecipazione agli utili, vincoli statutari sulla distribuzione, postergazioni). La duplicazione del requisito rispetto al capitale serve a evitare che strutture con disallineamento tra azionariato e diritti agli utili sfuggano al controllo del 50%+1 sostanziale.
L'esclusione delle azioni senza diritto di voto
Sia per il calcolo del capitale sia per il calcolo dell'utile, l'art. 120 c. 1 esclude le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'art. 2346 c.c. La regola si applica alle azioni di risparmio (art. 145 TUF), alle azioni privilegiate prive di voto in assemblea ordinaria, alle azioni postergate con voto limitato, agli strumenti finanziari assimilati. Il principio è che il controllo fiscalmente rilevante si fonda sulle azioni con diritto di voto effettivo, non su strumenti partecipativi privi di potere decisionale.
Esempio: una società ha un capitale di 100, di cui 60 in azioni ordinarie e 40 in azioni di risparmio. Una controllante che possiede 35 azioni ordinarie controlla il 35/60 = 58,3% del capitale "votante" e supera quindi il requisito del 50%, anche se la sua partecipazione al capitale totale (35/100 = 35%) è inferiore. La regola può apparire sorprendente per chi guarda solo al capitale formale, ma è coerente con il principio della rilevanza del controllo sostanziale.
Il consolidato orizzontale: il comma 1-bis
Il comma 1-bis, introdotto dall'art. 6 c. 2 D.Lgs. 147/2015, estende la qualifica di "controllate" alle stabili organizzazioni italiane di soggetti UE/SEE. La regola ricalca la disciplina dell'art. 117 c. 2-bis TUIR sul consolidato orizzontale: i soggetti residenti in Stati UE o SEE con accordo di scambio di informazioni, aventi forma giuridica analoga alle SPA/SAPA/SRL e con i requisiti di partecipazione del comma 1, possono essere "controllati" attraverso le proprie stabili organizzazioni italiane.
Il riferimento alla "forma giuridica analoga" pone questioni applicative: l'analogia si valuta sulla base delle caratteristiche essenziali (responsabilità limitata, capitale strutturato, organi di governance) piuttosto che su corrispondenze formali. La GmbH tedesca, la SARL francese, la BV olandese, la SL spagnola sono tipicamente considerate analoghe alle SRL italiane. Più delicate sono le valutazioni di soggetti del tipo LLP inglese (con caratteristiche miste personali/capitalistiche) o delle Stiftung tedesche/austriache (fondazioni con scopi commerciali).
La continuità del requisito: il comma 2
Il comma 2 dell'art. 120 TUIR dispone che il requisito del controllo deve sussistere sin dall'inizio di ogni esercizio per il quale il controllante e la controllata si avvalgono dell'opzione. La regola garantisce stabilità del perimetro del consolidato durante l'intera durata triennale dell'opzione: una società che entra nel consolidato al 1° gennaio dell'esercizio X deve mantenere il controllo per tutto il triennio (1° gennaio X - 31 dicembre X+2).
Se durante il triennio il controllo viene meno (cessione di partecipazioni, fusioni che diluiscono il controllo, modifiche statutarie che alterano gli equilibri di voto), si verifica l'interruzione anticipata del consolidato, con le conseguenze previste dagli artt. 124-126 TUIR (attribuzione delle perdite residue, gestione delle eccedenze, ricostruzione delle posizioni individuali). La pianificazione del consolidato deve dunque considerare la stabilità del controllo nel medio periodo.
Coordinamento con l'art. 117 e con l'art. 2359 c.c.
L'art. 120 TUIR si combina sistematicamente con l'art. 117 c. 1 TUIR: il consolidato richiede sia il controllo ex art. 2359 c. 1 n. 1) c.c. (maggioranza dei diritti di voto in assemblea ordinaria) sia i requisiti quantitativi dell'art. 120 (oltre 50% di capitale votante e di utili). I due requisiti possono divergere in casi specifici: una società può avere maggioranza dei voti in assemblea ordinaria ma partecipazione al capitale inferiore al 50% (es. attraverso azioni con voto plurimo); oppure può avere oltre il 50% del capitale ma non dei voti (raro, ma possibile con azioni a voto limitato).
In tali casi di divergenza è necessario il cumulo dei requisiti: entrambi devono essere soddisfatti per accedere al consolidato. La regola tutela il principio del controllo "pieno" e impedisce l'utilizzo del consolidato in strutture proprietarie atipiche o complesse, dove la natura del controllo potrebbe non essere coerente con quella del "gruppo" tipico del regime opzionale.
Profili applicativi e cautele
Sul piano operativo l'art. 120 TUIR richiede al commercialista una verifica accurata della struttura proprietaria del gruppo cliente prima dell'esercizio dell'opzione. La verifica deve includere: identificazione delle società ammissibili (SPA, SAPA, SRL); calcolo della partecipazione effettiva tenendo conto della demoltiplicazione; identificazione delle azioni senza voto e loro esclusione dal calcolo; esistenza di patti parasociali o vincoli statutari che modificano la distribuzione di voti o utili; eventuale presenza di stabili organizzazioni di soggetti UE/SEE nel perimetro.
Per strutture complesse (azionariato diffuso, catene societarie articolate, partecipazioni cross-border) può essere opportuno presentare interpello preventivo all'Agenzia delle Entrate per ottenere conferma della sussistenza del requisito di controllo. La dimostrazione del controllo è spesso oggetto di contestazione in sede di accertamento, e una pronuncia preventiva fornisce significativa tax certainty.
Le operazioni straordinarie che modificano la struttura proprietaria (cessioni di partecipazioni, conferimenti, fusioni, scissioni) richiedono particolare attenzione perché possono pregiudicare il requisito di controllo e generare interruzioni anticipate del consolidato. La pianificazione delle operazioni deve coordinarsi con la verifica della tenuta del consolidato, evitando perdite di efficienza fiscale del gruppo.
Il D.M. 1° marzo 2018, richiamato dalla nota a piè di articolo, contiene le disposizioni attuative dell'art. 120 TUIR e disciplina aspetti specifici del calcolo del requisito di controllo, della gestione del consolidato orizzontale, dei coordinamenti con altre disposizioni del regime. Il commercialista deve consultarlo per la corretta applicazione operativa della disciplina.
Prassi e linee guida
Circolare · n. 40/E del 26 settembre 2016
Agenzia delle Entrate
Fornisce chiarimenti in tema di consolidato nazionale ex artt. 117 e 120 TUIR, con particolare riguardo ai requisiti di controllo e alla determinazione del rapporto di partecipazione rilevante ai fini dell'esercizio dell'opzione triennale.
Leggi il documento su www.agenziaentrate.gov.itDomande frequenti
Quale percentuale di partecipazione richiede l'art. 120 TUIR per il consolidato fiscale?
Il controllante deve partecipare alla controllata per una percentuale superiore al 50% sia del capitale sociale (al netto delle azioni senza diritto di voto in assemblea generale) sia dell'utile di bilancio. I due requisiti sono cumulativi: entrambi devono essere superati. Le percentuali sono determinate al netto della demoltiplicazione prodotta dalla catena societaria di controllo: se A controlla B al 60% e B controlla C al 60%, A controlla effettivamente C al 36% (60% × 60%) e non soddisfa il requisito per consolidare C direttamente.
Le azioni di risparmio rilevano per il calcolo del controllo ex art. 120 TUIR?
No. L'art. 120 c. 1 TUIR esclude espressamente le azioni prive del diritto di voto esercitabile nell'assemblea generale richiamata dall'art. 2346 c.c. Sono dunque escluse: le azioni di risparmio (art. 145 TUF), le azioni privilegiate prive di voto in assemblea ordinaria, le azioni postergate con voto limitato, gli strumenti finanziari assimilati. Il controllo fiscalmente rilevante si fonda sulle azioni con diritto di voto effettivo, non su strumenti partecipativi privi di potere decisionale.
Una stabile organizzazione italiana di una società tedesca può essere "controllata" nel consolidato?
Sì, ai sensi dell'art. 120 c. 1-bis TUIR (introdotto dal D.Lgs. 147/2015). Si considerano controllate le stabili organizzazioni italiane di soggetti residenti in Stati UE/SEE con accordo di scambio di informazioni, aventi forma giuridica analoga alle SPA/SAPA/SRL italiane (es. AG, GmbH tedesche; SARL francesi; BV olandesi; SL spagnole) e con i requisiti quantitativi di partecipazione del comma 1. La disciplina si coordina con il consolidato orizzontale ex art. 117 c. 2-bis TUIR per realizzare le esigenze di libertà di stabilimento UE.
Il requisito di controllo deve essere sempre verificato durante il triennio del consolidato?
Sì. L'art. 120 c. 2 TUIR dispone che il requisito di controllo deve sussistere sin dall'inizio di ogni esercizio per il quale il controllante e la controllata si avvalgono dell'opzione. Se durante il triennio il controllo viene meno (cessioni di partecipazioni, fusioni con effetti diluitivi, modifiche statutarie che alterano gli equilibri di voto), si verifica l'interruzione anticipata del consolidato con le conseguenze degli artt. 124-126 TUIR: attribuzione delle perdite residue, gestione delle eccedenze, ricostruzione delle posizioni individuali.
Le cooperative possono aderire al consolidato fiscale?
No, almeno come controllate. L'art. 120 c. 1 TUIR limita le forme societarie ammissibili come controllate alle SPA, SAPA e SRL. Le cooperative, anche se rientrano tra i soggetti IRES ex art. 73 c. 1 lett. a) TUIR, sono escluse dal consolidato per ragioni di specialità della loro disciplina (regime fiscale agevolato del mutualismo, vincoli sulla distribuzione degli utili, riserve indivisibili). Le cooperative restano nel proprio regime IRES individuale e non possono né aderire come controllate né esercitare l'opzione come controllanti su altre società.
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