Articolo 292 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Ratio della postergazione infragruppo

L’art. 292 CCII estende e specializza il principio già affermato dall’art. 2467 c.c. per i finanziamenti dei soci nelle società a responsabilità limitata, applicandolo ai rapporti di finanziamento che intercorrono tra chi esercita direzione e coordinamento e le società dirette. La ratio risiede nell’esigenza di evitare che la capogruppo - o la persona fisica o l’ente che ne svolge le funzioni - possa scaricare sui creditori esterni il rischio di impresa connesso a una situazione di sottocapitalizzazione sostanziale o di crisi già in atto, mantenendo intatta la propria posizione creditoria nel concorso. La postergazione opera come correttivo automatico, indipendente dalla qualificazione formale del rapporto e dall’animus delle parti.

Ambito soggettivo: chi esercita direzione e coordinamento

La norma individua il perimetro soggettivo nella «società o l’ente o la persona fisica esercente l’attività di direzione e coordinamento». Si tratta di una formulazione ampia che ricomprende: le società capogruppo in senso tecnico (anche estere); gli enti non societari che esercitino direzione e coordinamento (fondazioni, associazioni, enti pubblici economici); le persone fisiche che, pur non rivestendo formalmente la qualifica di socio o amministratore, esercitino di fatto attività di indirizzo strategico e gestionale. L’art. 2497-sexies c.c. presume l’esercizio di direzione e coordinamento in capo a chi è tenuto al consolidamento dei bilanci o controlla la società ai sensi dell’art. 2359 c.c., salva prova contraria. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che la presunzione opera anche nei rapporti concorsuali e può essere superata solo con elementi probatori concreti.

Ambito oggettivo: finanziamenti rilevanti e periodo sospetto

La postergazione colpisce i crediti sorti «sulla base di rapporti di finanziamento contratti dopo il deposito della domanda che ha dato luogo all’apertura della liquidazione giudiziale o nell’anno anteriore». Il periodo sospetto è dunque pari a un anno. Per finanziamento si intende, secondo l’orientamento prevalente, ogni operazione che comporti la messa a disposizione di mezzi finanziari sotto qualsiasi forma: mutui, aperture di credito, conti correnti di corrispondenza con saldo a debito, dilazioni di pagamento atipiche, postergazione di crediti commerciali, escussione di garanzie con surrogazione. La norma include espressamente i crediti sorti «a seguito di escussione di garanzie», superando le incertezze interpretative emerse nella vigenza della legge fallimentare. Si pensi al caso in cui Alfa S.p.A., capogruppo, abbia prestato fideiussione a favore di banche finanziatrici di Beta S.r.l. e, dopo il default di Beta, abbia pagato la banca surrogandosi nel credito: il credito di rivalsa di Alfa verso Beta è postergato.

Restituzione dei rimborsi ex art. 164 CCII

Il rinvio all’art. 164 CCII per i rimborsi eseguiti nell’anno anteriore alla domanda introduce un meccanismo di rientro automatico delle somme: le restituzioni di finanziamenti postergati già avvenute sono soggette all’azione di inefficacia, con conseguente obbligo di restituzione alla massa. Si tratta di un’azione tipica, non revocatoria in senso stretto, che non richiede prova della scientia damni ma si fonda sull’oggettiva qualificazione del finanziamento come postergato. La giurisprudenza ha confermato la compatibilità di tale meccanismo con i principi generali, osservando che chi finanzia un’impresa in stato di crisi assume il rischio dell’eventuale qualificazione come finanziatore postergato e dell’inefficacia dei rimborsi nell’anno antecedente.

L’esclusione dei finanziamenti ex art. 102 CCII

Il comma 2 esclude dalla postergazione i finanziamenti previsti dall’art. 102 CCII, ossia quelli erogati in funzione o in esecuzione del concordato preventivo o degli accordi di ristrutturazione, previa autorizzazione del tribunale. La ratio è di evidente policy: incentivare la finanza esterna - e in particolare la finanza endogruppo - a sostegno dei tentativi di risanamento, attribuendo a tali risorse il rango della prededuzione. Senza tale eccezione, la regola della postergazione disincentiverebbe la capogruppo dall’apportare nuove risorse nelle fasi cruciali del risanamento, spingendola a un disimpegno controproducente. Resta ferma la necessità di rispettare le procedure autorizzative previste, pena la riconduzione del finanziamento al regime ordinario della postergazione.