Art. 5 L. Fall. – Stato d’insolvenza

L'art. 5 della Legge Fallimentare (R.D. 16 marzo 1942 n. 267) ha rappresentato per oltre ottant'anni la norma cardine del diritto concorsuale italiano, individuando nell'insolvenza il presupposto oggettivo della dichiarazione di fallimento. Il testo originario stabilisce che «l'imprenditore che si trova in stato d'insolvenza è dichiarato fallito» e che «lo stato d'insolvenza si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni».

Insolvenza e nozione classica

La definizione del 1942 è rimasta sostanzialmente immutata anche dopo i correttivi del 2006 (D.Lgs. 5/2006) e del 2007 (D.Lgs. 169/2007), che pure hanno riscritto in profondita' altre parti della legge. La giurisprudenza ha consolidato una nozione oggettiva e prospettica dell'insolvenza: non un singolo inadempimento, ma un'incapacita' strutturale di adempiere regolarmente, cioè con mezzi normali (non straordinari come liquidazione di cespiti strategici, prestiti di favore, dilazioni anomale).

Insolvenza vs. crisi

Punto qualificante della disciplina è la distinzione fra insolvenza (presupposto del fallimento e della liquidazione giudiziale) e crisi (presupposto di concordato preventivo e accordi di ristrutturazione ex art. 160 ss. L. Fall.). La crisi è uno stato di difficolta' economico-finanziaria che rende probabile l'insolvenza ma non è ancora insolvenza; la nozione è stata progressivamente chiarita dalla Cassazione e oggi codificata dall'art. 2 CCII.

Correttivi 2006-2007 e profili procedurali

Con la riforma del 2006-2007 sono state precisate le soglie quantitative di fallibilita' (art. 1 L. Fall., poi art. 2 CCII), l'iniziativa per la dichiarazione (art. 6 L. Fall.) e l'istruttoria prefallimentare (art. 15 L. Fall.). La nozione di insolvenza, però, è rimasta quella del 1942 perché considerata sufficientemente elastica per adattarsi alle diverse forme di crisi d'impresa.

Sostituzione con l'art. 2 CCII

Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019 n. 14), in vigore dal 15 luglio 2022, ha abrogato l'art. 5 L. Fall. e ne ha trasferito il contenuto all'art. 2, comma 1, lett. b) CCII, che definisce l'insolvenza come «lo stato del debitore che si manifesta con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni». La continuita' lessicale è totale e la giurisprudenza formatasi sull'art. 5 L. Fall. è integralmente trasferibile al nuovo testo.

Disciplina transitoria (art. 390 CCII)

Ai sensi dell'art. 390 CCII, le procedure di fallimento, concordato preventivo, accordi di ristrutturazione e amministrazione straordinaria pendenti al 15 luglio 2022 continuano ad essere regolate dalla legge fallimentare. Anche i ricorsi per la dichiarazione di fallimento depositati prima di tale data restano disciplinati dal R.D. 267/1942. L'art. 5 conserva dunque rilievo applicativo per anni a venire, sia in sede civile (procedure pendenti) sia in sede penale (reati di bancarotta).

Casi pratici

La Cassazione ha ribadito che integrano insolvenza i ripetuti protesti cambiari, le procedure esecutive infruttuose, la chiusura dei conti correnti per scopertura, il mancato pagamento dei contributi previdenziali e delle ritenute fiscali per importi rilevanti, la perdita totale del capitale sociale non ricostituito. Non integrano insolvenza, di norma, un singolo inadempimento contestato di buona fede o l'attesa di un incasso certo (es. crediti verso la pubblica amministrazione già liquidati).

Rilievo penale

L'insolvenza accertata è presupposto per la configurabilita' dei reati fallimentari (artt. 216-223 L. Fall., oggi artt. 322-347 CCII). La sentenza dichiarativa di fallimento, oltre a costituire condizione obiettiva di punibilita' della bancarotta, definisce il perimetro temporale entro cui collocare gli atti distrattivi rilevanti per la responsabilita' penale del fallito.