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Art. 102 CCII – Finanziamenti prededucibili dei soci
D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14 — testo aggiornato ai correttivi D.Lgs. 83/2022 e D.Lgs. 136/2024.
1. In deroga agli articoli 2467 e 2497-quinquies del codice civile, il beneficio della prededuzione previsto agli articoli 99 e 101 si applica ai finanziamenti erogati dai soci in qualsiasi forma, inclusa l’emissione di garanzie e controgaranzie, fino all’ottanta per cento del loro ammontare.
2. Il medesimo beneficio opera per l’intero ammontare dei finanziamenti qualora il finanziatore abbia acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo […].
Avvertenza: il testo è pubblicato a fini informativi e divulgativi. Per casi specifici è sempre consigliato rivolgersi a un professionista abilitato.
In sintesi
Il problema della postergazione dei finanziamenti dei soci
Il diritto societario italiano prevede, agli artt. 2467 e 2497-quinquies del codice civile, un meccanismo di postergazione legale dei crediti da finanziamento dei soci: in caso di insolvenza della società, tali crediti sono soddisfatti dopo quelli degli altri creditori chirografari. La ratio è evitare che i soci utilizzino la forma del finanziamento, anziché del conferimento, per estrarre risorse dalla società prima della liquidazione (c.d. debt push-down) o per mantenere un controllo improprio sull’allocazione delle perdite.
Tuttavia, questa regola crea un disincentivo molto forte per i soci a finanziare la società in crisi: se il socio sa che il proprio credito sarà comunque postergato, preferirà astenersi dall’iniettare nuova liquidità, anche quando questo potrebbe essere l’unico modo per salvare l’impresa. L’art. 102 CCII risolve questa tensione introducendo una deroga espressa alla postergazione nell’ambito del concordato preventivo.
L’ambito della deroga: l'80% e il 100%
La norma prevede due soglie distinte per la prededuzione. La regola generale è che i finanziamenti dei soci beneficiano della prededuzione fino all'80% del loro ammontare: il residuo 20% rimane soggetto alla postergazione di diritto comune. Questa soluzione di compromesso, già conosciuta in altri ordinamenti europei, intende mantenere un livello minimo di allineamento degli incentivi tra socio finanziatore e altri creditori, evitando che la deroga totale alla postergazione trasformi i soci in creditori privilegiati a tutti gli effetti.
Il beneficio opera invece per l'intero ammontare (100%) quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato: si tratta del caso in cui il piano preveda una conversione parziale del debito in equity (debt-to-equity swap), in virtù della quale un creditore esterno diventa socio e contestualmente eroga nuova finanza. In questo caso la ratio della postergazione, che presuppone un socio originario che utilizza la propria posizione per drenare risorse, non è applicabile: il nuovo socio ha assunto il rischio d'impresa in esecuzione di un piano concordatario già vagliato dai creditori e dal tribunale.
Coordinamento con gli artt. 99 e 101
L’art. 102 non introduce autonomi requisiti per l’accesso alla prededuzione, ma si limita a specificare che il beneficio di cui agli artt. 99 e 101, con i relativi presupposti procedurali, si applica anche ai soci, in deroga alla postergazione legale. Ne consegue che il socio che intenda godere della prededuzione deve comunque rispettare le condizioni previste dall’art. 99 (autorizzazione giudiziale, relazione del professionista, funzionalità alla procedura) o dall’art. 101 (piano omologato, espressa previsione nel piano) a seconda che il finanziamento sia erogato prima o dopo l’omologazione.
L’orientamento prevalente ritiene che la deroga alla postergazione operi automaticamente al verificarsi dei presupposti di legge, senza necessità di una specifica autorizzazione aggiuntiva rispetto a quella già prevista dagli artt. 99 e 101. Tizio, socio di maggioranza di una S.r.l. in concordato, che eroghi un finanziamento ponte previa autorizzazione giudiziale ex art. 99 e relazione del professionista, potrà dunque vantare la prededuzione fino all'80% del finanziamento erogato, in deroga all’art. 2467 c.c.
Garanzie e controgaranzie
La norma precisa che la deroga alla postergazione si applica ai finanziamenti «in qualsiasi forma, inclusa l’emissione di garanzie e controgaranzie». Quest'ultima menzione ha rilevanza pratica significativa: in molti piani concordatari i soci non erogano direttamente liquidità, ma rilasciano fideiussioni o altre garanzie personali a favore di istituti bancari che finanziano la società. L’art. 102 CCII chiarisce che anche questi strumenti indiretti beneficiano della deroga alla postergazione, purché rientranti nel perimetro degli artt. 99 e 101.
Limiti della deroga e rischio di abuso
La deroga alla postergazione è strettamente limitata al contesto della procedura concordataria: al di fuori di esso, gli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. continuano ad applicarsi integralmente. Qualora il concordato si risolva o venga annullato, l’orientamento prevalente ritiene che il regime di prededuzione cessi di operare e i finanziamenti dei soci tornino soggetti alla postergazione di diritto comune, salva la buona fede del socio finanziatore. Rimane fermo il limite della clausola anti-frode prevista dagli artt. 99 e 101, che si applica anche ai soci: ove il piano fosse basato su dati falsi e il socio ne fosse a conoscenza, la prededuzione decadrebbe.
Domande frequenti
I finanziamenti dei soci sono sempre postergati nella liquidazione giudiziale?
No: in deroga agli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c., nel concordato preventivo i finanziamenti dei soci sono prededucibili fino all'80% se rientrano nel perimetro degli artt. 99 o 101 CCII.
Quando il finanziamento del socio beneficia della prededuzione per l’intero ammontare?
Quando il finanziatore ha acquisito la qualità di socio in esecuzione del concordato preventivo, ad esempio tramite conversione del debito in equity prevista dal piano omologato.
Cosa succede al regime di prededuzione dei soci se il concordato si risolve?
L’orientamento prevalente ritiene che la prededuzione cessi e torni applicabile la postergazione ordinaria ex art. 2467 c.c., salva la buona fede del socio finanziatore.
Le fideiussioni prestate dai soci a favore della società sono coperte dalla deroga dell’art. 102 CCII?
Sì: la norma include espressamente «garanzie e controgaranzie» tra le forme di finanziamento dei soci che beneficiano della deroga alla postergazione legale.