Articolo 100 Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza

Inquadramento e finalità della norma

L’art. 100 CCII disciplina il c.d. pagamento dei creditori strategici (o critical vendors), istituto già conosciuto nella prassi concordataria e ora codificato in modo organico. La norma consente al debitore in concordato preventivo di superare il generale divieto di pagamento dei crediti anteriori alla presentazione della domanda (c.d. automatic stay), quando tale pagamento sia indispensabile per garantire la continuazione dell’attività aziendale. Si tratta di un bilanciamento tra il principio della par condicio creditorum, che postula il trattamento uniforme dei creditori della stessa classe, e l’esigenza pragmatica di preservare le relazioni commerciali essenziali senza le quali l’impresa non potrebbe proseguire l’attività, con conseguente pregiudizio per la totalità dei creditori.

Presupposti applicativi

Il campo applicativo dell’art. 100 è limitato ai concordati con continuazione dell’attività aziendale: non trova applicazione nei concordati puramente liquidatori in cui non sia prevista alcuna prosecuzione dell’impresa. Il presupposto oggettivo è che le prestazioni di beni o servizi già eseguite dai creditori pregressi siano essenziali per la prosecuzione dell’attività e funzionali alla miglior soddisfazione dei creditori. Il requisito dell’essenzialità è di natura concreta e deve essere valutato caso per caso: a titolo esemplificativo, sono essenziali le forniture di materie prime in assenza delle quali la produzione si interromperebbe, le prestazioni di servizi informatici che gestiscono sistemi critici, o le utenze senza le quali i locali aziendali non sarebbero operativi.

L’orientamento prevalente ritiene che l’essenzialità debba essere valutata non soltanto in termini di difficoltà di sostituzione del fornitore, ma anche sotto il profilo della tempistica: se la sostituzione è teoricamente possibile ma richiede tempi incompatibili con la continuazione dell’attività, il requisito deve considerarsi soddisfatto.

Il ruolo del professionista indipendente

La norma richiede che un professionista indipendente, designato secondo i criteri dell’art. 2, comma 1, lett. o), CCII, attesti: (i) che le prestazioni del creditore pregresso sono essenziali per la prosecuzione dell’attività; (ii) che il pagamento è funzionale alla miglior soddisfazione dei creditori. Quest'ultimo requisito impone una valutazione prognostica: il professionista deve dimostrare che il pagamento del creditore strategico produce un valore per la massa dei creditori superiore al sacrificio derivante dalla deroga alla par condicio.

L’esonero dall’attestazione è previsto per i pagamenti effettuati fino a concorrenza dell’ammontare di nuove risorse finanziarie apportate al debitore senza obbligo di restituzione (tipicamente, apporti di capitale da parte dei soci o di terzi) oppure con obbligo di restituzione postergata alla soddisfazione degli altri creditori. La ratio è che, in questi casi, il pagamento non lede la massa attiva in senso tecnico, poiché è finanziato con risorse «fresche» e non con beni che altrimenti andrebbero distribuiti ai creditori concorsuali.

Pagamento delle retribuzioni arretrate

Il comma 1, ultimo periodo, prevede che il tribunale possa autorizzare il pagamento delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti il deposito del ricorso ai lavoratori addetti all’attività di cui è prevista la continuazione. Questa previsione ha una doppia valenza: da un lato, tutela i lavoratori da trattamenti deteriori rispetto a quelli previsti per i creditori commerciali; dall’altro, garantisce all’imprenditore la lealtà e la collaborazione del personale durante la fase più delicata della procedura, evitando il rischio di scioperi o di dimissioni di massa che potrebbero compromettere la continuazione.

L’autorizzazione riguarda soltanto i lavoratori addetti all’attività che prosegue: pertanto, in un concordato che preveda la continuazione parziale dell’impresa con contestuale dismissione di alcuni rami, il pagamento degli arretrati potrà essere autorizzato soltanto per i lavoratori impiegati nelle aree destinate alla continuazione.

Il rimborso del mutuo con garanzia reale su beni strumentali

Il comma 2 introduce una disciplina speciale per il mutuo ipotecario o con altra garanzia reale avente ad oggetto beni strumentali all’esercizio dell’impresa. In deroga all’art. 154, comma 2, CCII, che stabilisce la sospensione del corso degli interessi e il congelamento delle scadenze, il debitore può essere autorizzato a rimborsare le rate in scadenza, a condizione che il professionista indipendente attesti: (i) che il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione del bene; (ii) che il rimborso non lede i diritti degli altri creditori.

La ratio è di evitare che il creditore ipotecario, il quale vanta già una garanzia reale capiente, possa ottenere la risoluzione del contratto di mutuo per inadempimento e avviare procedure esecutive sui beni strumentali, con grave pregiudizio per la continuazione dell’attività. Il rimborso delle rate correnti viene così equiparato, sotto il profilo funzionale, al mantenimento in essere di un contratto essenziale per l’impresa.

Coordinamento con le disposizioni anti-distrazione

È opportuno sottolineare che l’autorizzazione ex art. 100 non può essere utilizzata per finalità elusive: il pagamento di crediti pregressi in mancanza dei presupposti di legge, o in eccesso rispetto all’autorizzazione concessa, potrebbe integrare la fattispecie di cui all’art. 228 CCII (bancarotta fraudolenta per distrazione nella liquidazione giudiziale) qualora la procedura concordataria sfoci nella liquidazione giudiziale. L’orientamento prevalente ricorda che il debitore è tenuto a una gestione rigorosa e documentata di ogni pagamento autorizzato, conservando tutta la documentazione a supporto.