Art. 12 Codice del Processo Amministrativo — Rapporti con l’arbitrato

Commento

Ratio e collocazione sistematica

L'articolo 12 del Codice del processo amministrativo, che chiude il Capo III dedicato alla giurisdizione, disciplina i rapporti tra il processo amministrativo e l'arbitrato. La norma risponde a una questione di lunga tradizione nel diritto processuale italiano: la pubblica amministrazione può compromettere in arbitri le controversie che la riguardano? E se sì, in quali limiti? Il legislatore del 2010 ha risolto la questione con una scelta di apertura controllata: le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa possono essere affidate agli arbitri, ma solo quando hanno ad oggetto diritti soggettivi e solo mediante lo strumento dell'arbitrato rituale di diritto. La ratio della norma è coerente con il principio dispositivo che governa le situazioni giuridiche disponibili: le parti di una controversia su diritti possono scegliere uno strumento alternativo di risoluzione della controversia, purché esso offra le garanzie proprie di un procedimento giurisdizionale (o para-giurisdizionale) equo.

L'oggetto dell'arbitrabilità: solo i diritti soggettivi

Il presupposto fondamentale dell'art. 12 è che la controversia abbia ad oggetto diritti soggettivi devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Questo presupposto circoscrive l'ambito applicativo della norma in modo netto: gli interessi legittimi — situazione giuridica soggettiva tipica del processo amministrativo di legittimità — non sono arbitrabili, in quanto la loro tutela è affidata in via esclusiva al giudice amministrativo ex art. 103 Cost. e il loro accertamento richiede il controllo dell'esercizio del potere pubblico, che non può essere demandato a privati. Ne consegue che l'arbitrato di cui all'art. 12 trova il proprio ambito elettivo nelle materie di giurisdizione esclusiva (art. 133 c.p.a.), ove il giudice amministrativo conosce tanto degli interessi legittimi quanto dei diritti soggettivi: è solo per questi ultimi che l'arbitrato è ammissibile. Tra i diritti soggettivi arbitrabili rientrano tipicamente quelli derivanti da contratti, da accordi ex art. 11 L. 241/1990, da rapporti di concessione nella loro componente privatistica, da controversie risarcitorie connesse a materie di giurisdizione esclusiva.

Il tipo di arbitrato ammesso: rituale e di diritto

L'art. 12 specifica che l'arbitrato ammesso è quello rituale di diritto ai sensi degli artt. 806 e seguenti del codice di procedura civile. Questa precisazione esclude due varianti: l'arbitrato irrituale (o libero), nel quale il lodo non produce effetti di sentenza ma di contratto, e l'arbitrato di equità (o secondo equità), in cui gli arbitri decidono secondo la propria valutazione di giustizia e non secondo il diritto vigente. Entrambe le esclusioni sono giustificate dalla natura pubblicistica delle controversie: nelle materie di giurisdizione amministrativa l'applicazione del diritto vigente è un requisito imprescindibile, sia per garantire il controllo di legittimità della decisione arbitrale, sia per tutelare l'interesse pubblico coinvolto nel rapporto controverso. Il lodo rituale di diritto è impugnabile dinanzi alla Corte d'appello per i motivi di cui all'art. 828 c.p.c. e produce, una volta divenuto inoppugnabile o dichiarato esecutivo, gli effetti di una sentenza passata in giudicato.

Il rapporto tra arbitrato e giurisdizione esclusiva nella disciplina dei contratti pubblici

Il principale ambito applicativo dell'art. 12 c.p.a. è costituito dalle controversie in materia di contratti pubblici. Il D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) prevede, all'art. 209, specifiche disposizioni sull'arbitrato nelle controversie relative a diritti soggettivi derivanti dall'esecuzione dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture: si tratta di una norma speciale che si raccorda con l'art. 12 c.p.a. e che limita ulteriormente l'ambito dell'arbitrabilità, escludendo dall'arbitrato le controversie concernenti la validità dei contratti pubblici. Va inoltre ricordato che l'art. 133, comma 1, lett. e), c.p.a. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative all'aggiudicazione dei contratti pubblici: per questa fase le situazioni soggettive sono prevalentemente interessi legittimi, sottratti all'arbitrato; solo nella fase esecutiva del contratto compaiono veri e propri diritti soggettivi suscettibili di compromesso.

Profili pratici: clausola compromissoria e declinatoria di giurisdizione

Dal punto di vista pratico, le parti che intendono avvalersi dell'arbitrato ex art. 12 devono inserire nel contratto o nell'accordo una clausola compromissoria (art. 808 c.p.c.) oppure stipulare un compromesso (art. 807 c.p.c.) dopo l'insorgenza della controversia. La presenza di una clausola arbitrale non preclude alla parte di adire il giudice amministrativo, ma la controparte potrà eccepire la competenza degli arbitri (art. 819-ter c.p.c.); il giudice, accertata la validità della clausola e la compromettibilità della controversia, dichiara la propria incompetenza. È importante sottolineare che la norma riguarda l'arbitrato nelle controversie già devolute alla giurisdizione amministrativa: non amplia la giurisdizione del giudice amministrativo né ne riduce l'ambito, ma offre un'alternativa procedurale per le sole controversie su diritti soggettivi. La scelta tra processo amministrativo e arbitrato è rimessa alla volontà delle parti, nel rispetto dei limiti indicati dall'art. 806, comma 2, c.p.c. (non sono compromettibili le controversie nelle quali sia vietato per legge il negozio transattivo).