Art. 40 L. 392/1978 — Prelazione in caso di nuova locazione

Ratio della norma

L'art. 40 completa il sistema di protezione del conduttore commerciale relativo alla prelazione: l'art. 38 tutela il conduttore in caso di vendita dell'immobile, l'art. 40 lo tutela in caso di nuova locazione a terzi dopo la scadenza del contratto. Senza questa norma, il locatore potrebbe, dopo aver rifiutato il rinnovo per motivi non tassativi (seconda scadenza e oltre), locare immediatamente a un terzo alle stesse condizioni che aveva rifiutato al conduttore uscente, lucrando il cambio di conduttore. La norma previene questa pratica imponendo al locatore di offrire al conduttore uscente la priorità sulla nuova locazione alle stesse condizioni di mercato.

Analisi e struttura

Il meccanismo si articola in tre fasi. Prima: obbligo di comunicazione — se il locatore intende rilocare l'immobile, deve comunicare al conduttore le offerte ricevute almeno 60 giorni prima della scadenza contrattuale, con raccomandata AR. La comunicazione deve contenere le condizioni economiche e contrattuali della nuova locazione offerta ai terzi. Seconda: esercizio della prelazione — il conduttore ha 30 giorni dalla ricezione per comunicare la propria volontà di esercitare la prelazione, offrendo condizioni uguali a quelle comunicate. Terza: conservazione del diritto — il diritto di prelazione si conserva nelle seguenti ipotesi posticipate: a) se il contratto con il nuovo conduttore si scioglie entro un anno; b) se il locatore aveva dichiarato di non voler rilocare a terzi ma poi ha locato a terzi entro sei mesi. L'obbligo di comunicazione non sussiste in tre casi: il conduttore ha comunicato di non voler rinnovare; la cessazione è dovuta a risoluzione per inadempimento; la cessazione è dovuta al recesso del conduttore o a una procedura concorsuale del conduttore.

Quando si applica

La norma si applica alla scadenza del contratto «rinnovato ai sensi dell'articolo 28», cioè dopo il primo rinnovo: alla fine del secondo periodo sessennale (o novennale per alberghi). Questo ha senso sistematico: alla prima scadenza, il locatore non è libero di disdire senza motivi tassativi (artt. 28-29), quindi l'art. 40 non opera; dalla seconda scadenza in poi, il locatore è libero di non rinnovare ma deve offrire la prelazione al conduttore uscente se intende rilocare. L'art. 41 secondo comma esclude le attività ex art. 35 (professionisti, attività senza pubblico) anche dalla prelazione ex art. 40.

Confronto e norme correlate

La prelazione sulla nuova locazione è un diritto distinto dalla prelazione sull'acquisto (art. 38): i due diritti possono coesistere, ma in caso di vendita dell'immobile a nuovo locatario (locazione + vendita unitaria) si pone una questione di coordinamento. La L. 431/1998 non prevede una norma analoga per le locazioni abitative: i conduttori abitativi che lasciano l'immobile non hanno diritto di prelazione sulla nuova locazione. Questo conferma la maggiore tutela accordata al conduttore commerciale rispetto a quello abitativo nella disciplina italiana delle locazioni.

Problemi applicativi

Il problema principale è la verifica della veridicità delle offerte comunicate: il conduttore che sospetta che le condizioni comunicate siano superiori a quelle realmente offerte ai terzi ha scarso rimedio preventivo (non ha accesso ai contratti con i nuovi conduttori prima della firma). La tutela è ex post: se la locazione a terzi avviene a condizioni più favorevoli di quelle comunicate, il conduttore può rivendicare la violazione del diritto di prelazione, ma la prova è difficile. La conservazione del diritto di prelazione in caso di risoluzione del contratto col nuovo conduttore entro un anno è un'importante protezione anti-elusiva: il locatore non può locare brevemente a un terzo compiacente per poi rilocare a prezzo di mercato. Discussa è la casistica in cui il locatore, dopo aver riottenuto l'immobile per uso proprio (ex art. 29), poi lo lochi a terzi entro sei mesi: la giurisprudenza applica la prelazione ex art. 40 anche in questo caso, in analogia con la norma del comma 4.