Art. 31 Codice del Processo Amministrativo — Azione avverso il silenzio e declaratoria di nullità

Commento

Ratio e collocazione nel sistema delle azioni amministrative

L'articolo 31 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) disciplina due azioni di natura profondamente diversa che condividono la medesima collocazione topografica nel Titolo III del Libro I, dedicato alle azioni esperibili davanti al giudice amministrativo. Da un lato, il silenzio-inadempimento, cioè l'inerzia illegittima dell'amministrazione che non conclude un procedimento avviato d'ufficio o su istanza di parte; dall'altro, la domanda volta all'accertamento della nullità dell'atto amministrativo, che rappresenta una patologia negoziale di rango superiore rispetto all'annullabilità e che il codice disciplina in modo autonomo rispetto all'azione di annullamento dell'art. 29.

La previsione dell'azione avverso il silenzio costituisce il punto di approdo di un lungo percorso evolutivo che, a partire dalla legge sul procedimento amministrativo (L. 7 agosto 1990, n. 241), ha progressivamente imposto all'amministrazione l'obbligo di concludere il procedimento entro termini certi, sanzionando l'inottemperanza con la possibilità per il privato di rivolgersi al giudice amministrativo. L'art. 2 della L. 241/1990 fissa il principio generale dell'obbligo di provvedere; l'art. 31 c.p.a. ne costituisce il braccio processuale, consentendo al titolare dell'interesse legittimo pretensivo di ottenere una pronuncia che ordini all'amministrazione di agire.

Presupposti e condizioni dell'azione avverso il silenzio

La legittimazione attiva spetta a «chi vi ha interesse», formula volutamente ampia che ricomprende tanto i portatori di un interesse legittimo pretensivo quanto, in talune fattispecie, i titolari di veri e propri diritti soggettivi rimessi alla giurisdizione esclusiva del TAR. Il presupposto sostanziale è la scadenza infruttuosa del termine di conclusione del procedimento fissato dall'art. 2, comma 2 e comma 3, della L. 241/1990, oppure negli «altri casi previsti dalla legge», come avviene per i procedimenti relativi all'accesso ai documenti amministrativi disciplinati dagli artt. 22 ss. della medesima legge.

Non ogni inerzia è giuridicamente rilevante: occorre che sussiста un obbligo giuridico di provvedere, desumibile dalla legge, dal regolamento, dall'atto di autorganizzazione interna o anche da una situazione di fatto qualificata che faccia sorgere un'aspettativa tutelabile in capo al richiedente. Il giudice è chiamato a verificare, in via preliminare, l'esistenza di tale obbligo e non può limitarsi a una pronuncia di condanna generica se non constata che l'inerzia sia effettivamente illegittima.

Il comma 2 detta le coordinate temporali dell'azione: essa è proponibile «fintanto che perdura l'inadempimento», il che significa che il ricorso rimane in astratto esperibile anche molto tempo dopo la scadenza del termine procedimentale, con il solo limite finale di un anno da tale scadenza. Si tratta di un termine di decadenza processuale, non di prescrizione, che opera in modo automatico. Il legislatore ha tuttavia temperato la rigidità decadenziale con la clausola di salvataggio della riproponibilità dell'istanza di avvio del procedimento, ove ne ricorrano i presupposti: presentando una nuova istanza, il privato fa ripartire il termine procedimentale e, di conseguenza, il termine annuale per ricorrere in giudizio.

Il sindacato sulla fondatezza della pretesa e i limiti della discrezionalità amministrativa

Il comma 3 introduce uno degli istituti più delicati del processo amministrativo: la pronuncia sulla fondatezza della pretesa. Il giudice, normalmente, in sede di silenzio si limita ad accertare l'illegittimità dell'inerzia e a ordinare all'amministrazione di provvedere entro un termine, salvo nomina di un commissario ad acta (art. 34, comma 1, lett. e). Tuttavia, quando l'attività sia completamente vincolata — ovvero quando, pur avendo l'amministrazione margini formali di apprezzamento, questi risultino in concreto esauriti e non residuino adempimenti istruttori da compiere — il giudice può spingersi a esaminare e decidere nel merito se la pretesa sostanziale del ricorrente sia fondata.

Questa previsione realizza un significativo avanzamento verso l'effettività della tutela garantita dagli artt. 24 e 113 della Costituzione e dal principio del giusto processo sancito dall'art. 111 Cost. In assenza di tale norma, il ricorrente che avesse ottenuto una sentenza di condanna a provvedere si troverebbe costretto a riattivare un procedimento amministrativo che potrebbe concludersi con un diniego, con conseguente necessità di proporre una nuova impugnazione. La pronuncia sulla fondatezza comprime questo «gioco dello scaricabarile» tra giudice e amministrazione, consentendo una definizione immediata della vicenda nei casi in cui l'esito del provvedimento sia costituzionalmente e legalmente predeterminato.

Il limite del terzo comma va interpretato in modo rigoroso: laddove residui anche un solo margine di apprezzamento discrezionale — tecnico, di opportunità o di merito — il giudice non può sostituirsi all'amministrazione, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e del limite della giurisdizione di legittimità sancito dall'art. 103 Cost. In quei casi, la sentenza si limiterà ad accertare l'inadempimento e a ordinare la conclusione del procedimento.

L'azione di nullità: regime processuale e differenze rispetto all'annullabilità

Il comma 4 regola la domanda di accertamento della nullità dell'atto amministrativo, categoria distinta dall'annullabilità e disciplinata in modo autonomo rispetto all'art. 29 c.p.a. La nullità del provvedimento amministrativo è prevista dall'art. 21-septies della L. 241/1990 per quattro fattispecie tipiche: mancanza degli elementi essenziali, difetto assoluto di attribuzione, violazione o elusione del giudicato, e altri casi espressamente previsti dalla legge.

Il regime processuale della nullità si differenzia da quello dell'annullabilità sotto due profili essenziali. In primo luogo, il termine: mentre l'impugnazione dell'atto annullabile deve avvenire entro 60 giorni (art. 29 c.p.a.), la domanda di accertamento della nullità si propone entro 180 giorni, termine ancora decadenziale ma significativamente più lungo, in ragione della gravità della patologia dell'atto. In secondo luogo, la rilevabilità d'ufficio: la nullità può essere opposta dalla parte resistente o rilevata d'ufficio dal giudice in qualunque stato e grado del giudizio, laddove l'annullabilità deve essere necessariamente dedotta dalla parte ricorrente.

La scelta del legislatore di assoggettare comunque la nullità a un termine decadenziale — sia pure più lungo — ha suscitato dibattito in dottrina, poiché si discosta dalla logica civilistica in cui la nullità è, di regola, imprescrittibile. La ratio va ricercata nell'esigenza di certezza dei rapporti giuridici propria dell'ordinamento amministrativo, dove l'atto nullo ha comunque prodotto effetti nella realtà organizzativa e nei confronti dei terzi.

Va precisata l'eccezione del comma 4, seconda parte: le nullità derivanti dall'inottemperanza o elusione del giudicato (art. 114, comma 4, lett. b) sono sottratte alla disciplina del presente articolo e seguono il regime speciale del giudizio di ottemperanza disciplinato dal Titolo I del Libro IV del c.p.a. In quel contesto, la nullità dell'atto adottato in violazione del giudicato è rilevabile in sede di ottemperanza senza limiti temporali propri, seguendo le regole di quel rito.

Raccordo con le altre azioni e profili di rito speciale

L'azione avverso il silenzio si inserisce nel sistema plurale di azioni delineato dagli artt. 29, 30 e 31 c.p.a. e va coordinata con la possibilità, prevista dall'art. 34, comma 1, lett. c) e d), di proporre contestualmente azioni di condanna al risarcimento del danno da ritardo o da inerzia. Il danno da ritardo — figura elaborata dalla dottrina e ora codificata dall'art. 2-bis della L. 241/1990 — si configura quando l'inerzia abbia causato un pregiudizio patrimoniale al privato, anche indipendentemente dall'esito favorevole del procedimento.

Il rito del silenzio è disciplinato dagli artt. 116 e 117 c.p.a., che prevedono un procedimento semplificato e accelerato: il ricorso viene deciso in camera di consiglio entro 30 giorni dalla scadenza del termine di costituzione delle parti. L'obiettivo è garantire una risposta giurisdizionale rapida alla violazione del dovere di provvedere, in conformità al principio di effettività della tutela. In materia di appalti pubblici, l'art. 120 c.p.a. prevede un rito ultra-accelerato con termini dimezzati, che si applica anche ai silenzi relativi alle procedure di affidamento disciplinate dal D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.