Testo dell'articoloVigente
Informazione giuridica di carattere generale. Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all’Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Art. 2868 c.c. Beneficio di escussione
In vigore dal 19/04/1942
Chi ha costituito un’ipoteca a garanzia del debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, se il beneficio non è stato convenuto.
Vedi anche
→Cod. civ. art. 2867 - Art. 2867 c.c.: Terzo debitore di somma in dipendenza dell’acqui→Cod. civ. art. 2869 - Art. 2869 c.c.: Estinzione dell’ipoteca per fatto del creditore→Cod. proc. civ. art. 1 - Articolo 1 Codice di Procedura Civile - Giurisdizione dei giudici…→Imp. successioni art. 1 - Art. 1 D.Lgs. 346/1990 - Oggetto dell’imposta→Cost. art. 2 - Diritti inviolabili→Art. 2866 c.c.: Diritti del terzo nei confronti del debitore e d→Articolo 2870 Codice Civile: Eccezioni opponibili dal terzo datore→Articolo 2865 Codice Civile: Frutti dovuti dal terzo→Art. 2871 c.c.: Diritti del terzo datore che ha pagato i credito→Articolo 2864 Codice Civile: Danni causati dal terzo e miglioramenti→Articolo 2872 Codice Civile: Modalità della riduzione→Art. 2863 c.c.: Ricupero dell’immobile rilasciato e abbandono de
Informazione giuridica di carattere generale. Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
In sintesi
Indice dei contenuti
Art. 2868 c.c.: la posizione del terzo datore d'ipoteca e il beneficio di escussione
L'articolo 2868 del Codice Civile disciplina un profilo cruciale della garanzia ipotecaria prestata da un soggetto diverso dal debitore principale, il cosiddetto terzo datore d'ipoteca. La norma stabilisce che chi ha costituito un'ipoteca su un proprio bene a garanzia di un debito altrui non può invocare il beneficio della preventiva escussione del debitore, salvo che tale beneficio sia stato espressamente convenuto tra le parti.
Differenza rispetto al fideiussore
La regola assume particolare rilievo se confrontata con la disciplina della fideiussione. Il fideiussore, ai sensi dell'art. 1944 c.c., può invocare il beneficio di escussione in alcuni casi e, comunque, conserva la natura di garante personale. Il terzo datore d'ipoteca, invece, presta una garanzia reale: vincola uno specifico bene del proprio patrimonio. Per questa ragione, il legislatore ha ritenuto coerente con la funzione della garanzia reale consentire al creditore di aggredire direttamente il bene ipotecato, senza dover prima escutere il patrimonio del debitore principale. La garanzia reale, infatti, opera in modo oggettivo sul bene e segue il principio della immediatezza della tutela.
L'autonomia della volontà delle parti
Il legislatore lascia comunque ampio spazio all'autonomia negoziale. Le parti, nel costituire l'ipoteca, possono pattuire che il creditore debba prima procedere all'escussione del debitore e, solo in caso di esito infruttuoso, aggredire il bene del terzo datore. Tale pattuizione, per essere efficacemente opposta al creditore, deve risultare in maniera chiara dall'atto costitutivo o da un accordo successivo. In assenza di una clausola espressa, vige la regola legale: il creditore può rivolgersi indifferentemente al patrimonio del debitore o al bene ipotecato del terzo, scegliendo la via che ritiene più rapida ed efficace per il soddisfacimento del proprio credito.
Esempio pratico
Si immagini che Tizio chieda un mutuo ipotecario alla banca per acquistare un immobile commerciale. Per ottenere il finanziamento, il padre Caio offre in garanzia un proprio appartamento, costituendo ipoteca. Se Tizio diviene inadempiente, la banca può procedere direttamente all'espropriazione dell'appartamento di Caio, senza dover prima dimostrare l'incapienza del patrimonio di Tizio. Solo qualora nell'atto di concessione dell'ipoteca le parti avessero pattuito il beneficio di preventiva escussione, Caio potrebbe pretendere che la banca aggredisca prima il debitore principale.
Rapporto con il regresso ex art. 2871
Va ricordato che il terzo datore d'ipoteca che subisce l'espropriazione o paga i creditori iscritti conserva il diritto di regresso contro il debitore principale e contro eventuali coobbligati, secondo quanto previsto dall'art. 2871 c.c. La mancanza del beneficio di escussione non significa quindi che il terzo datore resti senza tutela: egli può rivalersi successivamente per recuperare quanto pagato o il valore del bene perduto.
Profili processuali e onere della prova
Sul piano processuale, qualora il terzo datore intenda far valere il beneficio di escussione convenzionalmente pattuito, dovrà provare l'esistenza dell'accordo. La prova si fonda generalmente sull'atto notarile di costituzione dell'ipoteca, dove la clausola deve essere chiaramente formulata. In mancanza, il beneficio non può essere desunto da elementi presuntivi: la regola legale e' nel senso dell'inopponibilita' e qualunque deroga richiede certezza. Il terzo datore può tuttavia opporre al creditore tutte le eccezioni di merito relative all'esistenza e all'ammontare del credito, secondo quanto previsto dall'art. 2870 c.c., che consente di sollevare le eccezioni indicate dall'art. 2859 c.c. La scelta di concedere o meno un'ipoteca a garanzia di un debito altrui deve quindi essere ponderata con consapevolezza dei rischi assunti, valutando se sia opportuno negoziare con il creditore l'inserimento di una clausola di previa escussione del debitore o di altre forme di tutela.
Domande frequenti
Cos'e' il beneficio di escussione?
È la facolta' di pretendere che il creditore aggredisca prima il patrimonio del debitore principale e solo successivamente i beni del garante, qualora il debitore non sia in grado di pagare.
Il terzo datore d'ipoteca può sempre invocare il beneficio di escussione?
No. Per regola generale non può invocarlo, salvo che tale beneficio sia stato espressamente convenuto con il creditore al momento della costituzione dell'ipoteca o in un accordo successivo.
Qual e' la differenza tra terzo datore d'ipoteca e fideiussore?
Il terzo datore presta una garanzia reale vincolando uno specifico bene, mentre il fideiussore presta una garanzia personale rispondendo con tutto il proprio patrimonio. Per il fideiussore il beneficio di escussione e' previsto in via legale, per il terzo datore solo in via convenzionale.
Come deve essere pattuito il beneficio di escussione?
La clausola deve risultare in forma chiara dall'atto costitutivo dell'ipoteca o da un accordo successivo opponibile al creditore. È consigliabile inserire la pattuizione direttamente nell'atto notarile di concessione dell'ipoteca.
Il terzo datore che subisce l'espropriazione ha diritto a recuperare quanto perso?
Si. L'art. 2871 c.c. gli riconosce il regresso contro il debitore principale e contro eventuali fideiussori o altri terzi datori, permettendogli di rivalersi del valore del bene espropriato o delle somme pagate.