In sintesi
- Prima di stipulare un contratto l'ente locale deve adottare una determinazione a contrarre del responsabile del procedimento di spesa.
- L'atto indica fine, oggetto, forma, clausole essenziali e modalità di scelta del contraente.
- Devono essere esplicitate le ragioni della procedura prescelta.
- Restano ferme le procedure dell'Unione europea recepite nell'ordinamento.
- È il presupposto procedurale di ogni contratto pubblico dell'ente.
Testo dell'articoloVigente
Art. 192 TUEL — Articolo 192
D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 — testo aggiornato
1. 1. La stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base.
2. Si applicano, in ogni caso, le procedure previste dalla normativa della Unione europea recepita o comunque vigente nell’ordinamento giuridico italiano.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
L'articolo 192 TUEL fissa il principio di programmazione dell'attività negoziale dell'ente locale: nessun contratto può essere stipulato senza una preventiva determinazione del responsabile competente, che fotografi in maniera trasparente le ragioni e l'oggetto della futura obbligazione. Si tratta di una disposizione apparentemente semplice ma di grande impatto sistemico, perché collega il momento decisionale (la scelta di contrarre) al momento esecutivo (la stipulazione), garantendo tracciabilità, motivazione e accountability.
Il contenuto tipico della determinazione
La norma chiede al responsabile di esplicitare quattro elementi: il fine perseguito, l'oggetto del contratto, la sua forma e le clausole essenziali, le modalità di scelta del contraente. È un set minimo, non esaustivo: la prassi e i regolamenti interni di molti enti hanno aggiunto la stima del valore, la copertura finanziaria, l'individuazione del CIG, il riferimento al programma biennale degli acquisti. Si genera così un documento che, pur formalmente unico, sintetizza decisione tecnica e decisione di indirizzo.
Rapporti con il Codice dei contratti pubblici
Il secondo comma chiarisce che restano ferme le procedure dettate dalla normativa dell'Unione europea recepita o vigente nell'ordinamento italiano. Il riferimento, oggi, è al D.Lgs. 36/2023 (Codice dei contratti pubblici) che richiama anch'esso, all'art. 17, l'obbligo della decisione di contrarre come presupposto della gara. L'articolo 192 TUEL e il Codice convivono in modo coerente: la prima norma traccia la regola generale dell'ordinamento locale, la seconda regola il procedimento contrattuale ad evidenza pubblica.
Motivazione della scelta del contraente
Particolare attenzione richiede l'esplicitazione delle ragioni che giustificano la modalità di scelta del contraente. Quando l'ente ricorre a procedure negoziate senza bando, ad affidamenti diretti o ad accordi quadro, la motivazione deve essere puntuale: la genericità del riferimento alle norme è una delle cause più frequenti di annullamento in sede di giustizia amministrativa e di rilievi della Corte dei conti. Anche ANAC, nelle linee guida e nei pareri di pre-contenzioso, ha ribadito che la determinazione a contrarre deve dare conto in modo argomentato della scelta procedurale.
Funzione di garanzia e trasparenza
La determinazione a contrarre non è un mero adempimento burocratico. Costituisce il primo presidio della trasparenza dell'azione amministrativa: viene pubblicata nell'apposita sezione di Amministrazione Trasparente, è accessibile ai cittadini, è il documento che la magistratura contabile e l'autorità anticorruzione esaminano per ricostruire la legittimità della successiva attività contrattuale. La sua chiarezza espositiva è anche la prima difesa dell'ente nel contenzioso, perché consente di dimostrare la ratio della scelta amministrativa.
Patologie ricorrenti
Tra le criticità più rilevate dalla giurisprudenza amministrativa figurano: determinazioni adottate ex post per sanare contratti già stipulati, motivazioni stereotipate o prive di riferimenti concreti, omessa indicazione del fine pubblico perseguito, scarsa attenzione alle clausole essenziali. La Corte dei conti, in sede di controllo, ha più volte richiamato l'obbligo di adottare una determinazione tempestiva e completa, sottolineando come la sua carenza incida sulla validità degli affidamenti.
Domande frequenti
Quali elementi deve contenere la determinazione a contrarre?
Almeno quattro: il fine pubblico perseguito, l'oggetto del contratto e la sua forma con le clausole essenziali, le modalità di scelta del contraente ammesse dalla disciplina vigente e le ragioni che ne sono alla base. I regolamenti interni e la prassi aggiungono spesso valore stimato, CIG e copertura.
L'art. 192 TUEL è ancora applicabile dopo il nuovo Codice dei contratti?
Sì. L'art. 192 TUEL detta una regola generale per gli enti locali, mentre il D.Lgs. 36/2023 disciplina l'evidenza pubblica. Le due norme convivono, ferma la prevalenza della disciplina di derivazione europea nelle materie da essa regolate.
Cosa succede se la determinazione a contrarre manca o è insufficiente?
L'affidamento è esposto al rischio di annullamento in sede giurisdizionale e di rilievi della Corte dei conti. In presenza di motivazione apparente o ex post, il contratto può essere caducato e si possono profilare profili di responsabilità erariale a carico del funzionario.
Vedi anche