Art. 173 TUF – Omessa alienazione di partecipazioni

L'articolo 173 del Testo unico della finanza (D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58) presidia con una sanzione penale il rispetto degli obblighi di alienazione delle partecipazioni previsti dagli articoli 110 e 121 dello stesso testo unico. La norma punisce gli amministratori di societa con azioni quotate, o di societa che partecipano al capitale di societa quotate, che violano tali obblighi, con la reclusione fino a un anno e con la multa da euro venticinquemila a euro duemilionicinquecentomila. Si tratta di una fattispecie che traduce in responsabilita penale l'inosservanza di precisi doveri di dismissione, posti a tutela della trasparenza e della correttezza degli assetti proprietari nel mercato regolamentato.

Il bene giuridico tutelato

La ratio della norma va cercata nella disciplina del mercato e nella tutela della trasparenza degli assetti societari. Gli obblighi di alienazione previsti dagli artt. 110 e 121 mirano a evitare partecipazioni che, per la loro reciprocita o per il loro intreccio, possano alterare la corretta formazione della volonta sociale o ridurre la contendibilita del controllo. La sanzione penale dell'art. 173 protegge dunque non un interesse meramente patrimoniale, ma il buon funzionamento del mercato dei capitali e la fiducia degli investitori negli assetti proprietari delle societa quotate.

Il rinvio agli artt. 110 e 121 TUF

La fattispecie e a struttura sanzionatoria in bianco quanto al precetto: l'art. 173 non descrive autonomamente la condotta vietata, ma rinvia agli obblighi posti dagli articoli 110 e 121. L'art. 121 disciplina le partecipazioni reciproche, fissando soglie oltre le quali scatta l'obbligo di non esercitare il diritto di voto e, in determinate ipotesi, di dismettere l'eccedenza. L'art. 110 si colloca nel quadro delle disposizioni sugli assetti proprietari. Per ricostruire la condotta penalmente rilevante occorre dunque sempre risalire al precetto extrapenale.

Il soggetto attivo: un reato proprio

L'art. 173 configura un reato proprio, poiche puo essere commesso soltanto dagli amministratori delle societa indicate dalla norma. Non e quindi un reato comune: la qualifica soggettiva e elemento costitutivo della fattispecie. Cio riflette la logica della responsabilita gestoria: sono gli amministratori a dover vigilare sul rispetto degli obblighi di alienazione e ad attivarsi per la dismissione delle partecipazioni eccedenti, sicche su di loro grava la responsabilita penale in caso di violazione.

La struttura della condotta e l'elemento soggettivo

La condotta consiste nella violazione dell'obbligo di alienazione: tipicamente un'omissione, ossia il mancato compimento, nei termini e nei modi previsti, dell'atto di dismissione richiesto dalla legge. Trattandosi di delitto, occorre il dolo, sicche l'amministratore deve essere consapevole dell'esistenza dell'obbligo e della sua violazione. La cornice edittale, che affianca alla reclusione una multa di rilevante entita massima, segnala il disvalore attribuito alla lesione della trasparenza degli assetti.

Il rapporto con la disciplina amministrativa

Il TUF prevede, accanto alle sanzioni penali, un articolato sistema di sanzioni amministrative e di poteri di vigilanza in capo alle autorita di settore. L'art. 173 va dunque collocato in un sistema a piu livelli, in cui la risposta penale si riserva alle violazioni piu gravi degli obblighi di alienazione. L'interprete deve considerare l'intero quadro, valutando come la sanzione penale si coordini con gli strumenti di enforcement amministrativo e con i poteri di intervento sugli assetti proprietari.

La cornice edittale e il significato della multa elevata

Colpisce, nella struttura sanzionatoria dell'art. 173, il divario tra una pena detentiva contenuta, la reclusione fino a un anno, e una multa che puo raggiungere importi assai rilevanti. Questa asimmetria non e casuale: nel diritto penale dell'economia la sanzione pecuniaria assume spesso un ruolo centrale, perche colpisce il movente patrimoniale che sta a monte della violazione. Una multa di forte entita massima segnala che il legislatore intende rendere economicamente non conveniente la conservazione di partecipazioni in violazione degli obblighi di dismissione. La determinazione concreta della pena, entro la cornice edittale, terra conto della gravita della violazione e delle condizioni del reo, secondo i criteri generali di commisurazione.

La logica delle partecipazioni reciproche e incrociate

Per comprendere appieno la ratio dell'art. 173 occorre soffermarsi sul fenomeno che gli obblighi di alienazione mirano a contenere. Le partecipazioni reciproche si verificano quando due societa detengono l'una azioni dell'altra; gli incroci possono diventare strumenti per consolidare il controllo, sterilizzare il voto o creare opacita negli assetti proprietari. Tali intrecci, se non disciplinati, rischiano di alterare la genuinita delle deliberazioni assembleari e di ridurre la contendibilita delle societa quotate. Imponendo la dismissione dell'eccedenza oltre determinate soglie, il legislatore tutela la trasparenza del mercato e la corretta formazione della volonta sociale, e l'art. 173 presidia penalmente l'effettivita di questo meccanismo.

Il momento consumativo e la natura omissiva

La fattispecie ha tipicamente natura omissiva: il disvalore risiede nel mancato compimento, nei termini di legge, dell'atto di dismissione dovuto. Cio pone il delicato problema dell'individuazione del momento consumativo, che coincide con lo spirare del termine entro cui l'alienazione avrebbe dovuto essere effettuata. La corretta individuazione di tale momento e cruciale tanto per la verifica del dolo, quanto per il computo dei termini di prescrizione. L'amministratore, fino allo scadere del termine, conserva la possibilita di adempiere e di evitare cosi la consumazione del reato.

Indicazioni operative

Per gli amministratori, la lezione pratica e netta: il superamento delle soglie partecipative rilevanti impone un monitoraggio costante e, ove necessario, una tempestiva dismissione. La predisposizione di procedure interne di controllo sulle partecipazioni reciproche e incrociate e lo strumento migliore per prevenire il rischio penale, oltre che per assicurare la conformita alla disciplina del mercato. Un sistema di alert che segnali in anticipo l'avvicinarsi delle soglie consente di programmare le dismissioni e di documentare la diligenza dell'organo gestorio.