Art. 2359 quinquies Codice Civile: Sottoscrizione di azioni o qu

Ratio

L'articolo 2359-quinquies c.c. estende al rapporto tra controllata e controllante il medesimo divieto di sottoscrizione di azioni proprie già previsto dall'art. 2357-quater c.c. per la società stessa. La norma risponde a una specifica esigenza di tutela patrimoniale nei gruppi di società: impedire che le società figlie utilizzino risorse proprie per sottoscrivere azioni o quote di nuova emissione della capogruppo, in occasione di costituzioni o aumenti di capitale di quest'ultima. Se ciò fosse consentito, si verificherebbe una forma di ricircolo artificioso del capitale all'interno del gruppo: la capogruppo raccoglierebbe capitali che in realtà provengono da risorse che essa stessa controlla, attraverso la controllata, creando una capitalizzazione fittizia della controllante.

Il rischio per i creditori della controllata è palese: le risorse patrimoniali di questa vengono destinate all'acquisto di un'attività (le azioni della controllante) che non apporta alcun reale incremento di valore al patrimonio del gruppo ma anzi genera strutture circolari di controllo (la controllante possiede la controllata che possiede la controllante) incompatibili con una sana governance societaria. La ratio della norma è quindi duplice: proteggere i creditori della controllata dall'impoverimento del suo patrimonio e prevenire le strutture di controllo circolari che opacizzano gli assetti proprietari reali del gruppo e distorcono la percezione del mercato sull'effettiva solidità patrimoniale.

Analisi

La norma vieta alla controllata di sottoscrivere azioni o quote della controllante, il che include sia la partecipazione alla costituzione iniziale della controllante sia la sottoscrizione di azioni emesse in occasione di aumenti di capitale. Il divieto non è condizionato a soglie percentuali: qualsiasi sottoscrizione, anche minimale, è vietata. Questo la distingue dalla disciplina del riacquisto (art. 2359-bis c.c.), dove il divieto è modulato in relazione ai limiti quantitativi previsti.

Le conseguenze della violazione sono identiche a quelle dell'art. 2357-quater per la sottoscrizione di azioni proprie da parte della stessa società: le azioni sottoscritte in violazione si intendono comunque sottoscritte e non vengono annullate, ma devono essere «liberate» dagli amministratori della controllata, che sono tenuti a versare i conferimenti dovuti con risorse proprie. La responsabilità è solidale: ciascun amministratore risponde per l'intero importo, salvo regresso verso i conresponsabili.

Una differenza significativa rispetto all'art. 2357-quater riguarda la prova liberatoria: la disposizione sull'art. 2359-quinquies prevede espressamente che la responsabilità è solidale «salvo che dimostrino di essere esenti da colpa». Questa previsione è analoga a quella dell'art. 2357-quater ma si applica specificamente agli amministratori della controllata - non ai promotori fondatori, figure tipiche solo della fase di costituzione della società. La prova dell'assenza di colpa richiede che l'amministratore dimostri di non aver avuto conoscenza della violazione, di aver adottato tutte le misure ragionevoli per impedirla e di non aver ricevuto benefici dalla stessa.

La previsione sul sottoscrittore interposto replica quella dell'art. 2357-quater: chi sottoscrive nominalmente per conto della controllata è considerato dalla legge un sottoscrittore diretto e personale, con tutti gli obblighi di liberazione che ne conseguono. Questo vale anche per soggetti che operano in base a un rapporto fiduciario o a procura rilasciata dalla controllata: il rapporto interno non è opponibile ai creditori della sottoscrizione.

La norma si applica a qualunque rapporto di controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c., il quale definisce come controllate le società su cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti nell'assemblea ordinaria, o comunque di una posizione dominante nell'assemblea ordinaria, o che si trovano sotto l'influenza dominante di un'altra società in forza di particolari vincoli contrattuali. Questo ampio concetto di controllo garantisce che il divieto copra non solo i rapporti di controllo azionario diretto ma anche le strutture più complesse di controllo di fatto o contrattuale.

Quando si applica

La norma si applica ogni volta che una società controllata ai sensi dell'art. 2359 c.c. partecipa, direttamente o per interposta persona, alla sottoscrizione di azioni o quote di nuova emissione della propria controllante. Si applica tanto alla fase di costituzione della controllante (se la controllante viene costituita dopo la controllata, il che è possibile in operazioni di ristrutturazione societaria) quanto agli aumenti di capitale. Non si applica agli acquisti sul mercato secondario di azioni già in circolazione della controllante: quelli sono disciplinati dall'art. 2359-bis c.c. e soggetti ai limiti quantitativi ivi previsti. Non si applica nemmeno alle sottoscrizioni di obbligazioni, strumenti finanziari partecipativi o altri strumenti diversi dalle azioni della controllante.

Connessioni

L'art. 2359-quinquies si integra con l'art. 2357-quater c.c. (divieto analogo per la stessa società che sottoscrive azioni proprie), con l'art. 2359 c.c. (nozione di controllo societario) e con l'art. 2359-bis c.c. (divieto e limiti all'acquisto di azioni della controllante da parte della controllata). Sul piano delle sanzioni, il meccanismo di responsabilità solidale degli amministratori richiama i principi generali dell'art. 2392 c.c. (responsabilità degli amministratori verso la società). Il quadro normativo europeo è fornito dalla Direttiva 2017/1132/UE, che disciplina le partecipazioni circolari nelle s.p.a. degli Stati membri UE in modo armonizzato.