Articolo 2359-bis Codice Civile: Acquisto di azioni o quote da parte di società controllate

Ratio

L'art. 2359-bis c.c. risponde all'esigenza di prevenire il cd. «acquisto incrociato indiretto» di azioni proprie: se la controllata acquistasse liberamente azioni della controllante, quest'ultima potrebbe indirettamente finanziare l'acquisto di se stessa, violando i principi di integrità del capitale sociale e di tutela dei creditori. Il fenomeno è pericoloso perché consente di alterare gli equilibri di governance (la controllata voterebbe nelle assemblee della controllante amplificando il potere del gruppo dominante) e di gonfiare artificialmente le partecipazioni reciproche. La norma bilancia due interessi contrapposti: la libertà imprenditoriale del gruppo da un lato, e la tutela dei soci di minoranza e dei creditori dall'altro. Il modello adottato non vieta in assoluto l'acquisto, ma lo condiziona a requisiti analoghi a quelli previsti per l'acquisto di azioni proprie ex art. 2357.

Analisi

Il primo comma subordina l'acquisto a tre condizioni cumulative: (i) il corrispettivo non deve eccedere gli utili distribuibili e le riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio approvato, (ii) le azioni devono essere interamente liberate, (iii) l'acquisto deve essere preventivamente autorizzato dall'assemblea ordinaria della controllata secondo le modalità dell'art. 2357, secondo comma (delibera che indica il numero massimo di azioni acquistabili, la durata, le modalità di acquisto e il corrispettivo minimo e massimo). Il secondo comma pone un tetto quantitativo: il valore nominale delle azioni detenute dalla controllata non può superare la quinta parte del capitale della controllante, se questa è una società che fa ricorso al mercato del capitale di rischio; a tal fine si computano anche le azioni già possedute dalla stessa controllante e dalle altre sue controllate. Il terzo comma introduce due ulteriori presidi: l'obbligo di costituire e mantenere una riserva indisponibile pari al valore iscritto all'attivo per le azioni della controllante (a garanzia dei creditori), e il divieto assoluto di esercitare il diritto di voto nelle assemblee della controllante, eliminando il rischio di autoreferenzialità decisionale.

Quando si applica

La norma si applica ogni volta che una società controllata intende acquistare, direttamente o tramite fiduciaria o interposta persona, azioni o quote della propria controllante. L'applicazione è estesa alle operazioni indirette, per evitare elusioni tramite schermature societarie. L'articolo opera in combinato con l'art. 2357 sull'acquisto di azioni proprie (che disciplina le modalità assembleari) e con l'art. 2357-bis (esenzioni). La verifica dei limiti quantitativi (quinta parte del capitale) richiede una ricognizione di tutte le azioni della controllante detenute dall'intero gruppo. In caso di violazione, si applica l'art. 2359-ter, che impone l'alienazione entro un anno o l'annullamento con riduzione del capitale.

Connessioni

L'art. 2359-bis si inserisce nel sistema degli artt. 2357-2359-ter. L'art. 2357 disciplina l'acquisto di azioni proprie da parte della stessa società emittente e ne fissa le condizioni; il 2359-bis estende logicamente la stessa ratio alle azioni della controllante. L'art. 2359-ter regolamenta le conseguenze della violazione. L'art. 2360 vieta la sottoscrizione reciproca di azioni, completando il quadro contro le operazioni circolari sul capitale. In ambito contabile, il principio OIC 21 e lo IAS 28 disciplinano la valutazione di tali partecipazioni. Sul piano penale, l'art. 2628 c.c. sanziona le operazioni in violazione delle norme sull'acquisto di azioni proprie o della controllante.