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Testo dell'articoloVigente
Art. 23 T.U.B. – Nozione di controllo
In vigore dal 01/01/1994
1. Ai fini del presente decreto legislativo il controllo sussiste, anche con riferimento a soggetti diversi dalle società, nei casi previsti dall’articolo 2359, commi 1 e 2, del codice civile.
2. Il controllo si considera esistente nella forma dell’influenza dominante, salvo prova contraria, allorquando ricorra una delle seguenti situazioni:
a) esistenza di un soggetto che, sulla base di accordi con altri soci, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria;
b) possesso di una partecipazione idonea a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza;
c) sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario e organizzativo idonei a conseguire uno dei seguenti effetti: la trasmissione degli utili e delle perdite; il coordinamento della gestione dell’impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune; l’attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle azioni o quote possedute.
In sintesi
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Commento del professionista
L'art. 23 del Testo Unico Bancario fissa la nozione di controllo rilevante nell'intero diritto bancario italiano. La disposizione non e' meramente ricognitiva: pur richiamando l'art. 2359 c.c., ne amplia significativamente la portata, sia sul piano soggettivo (estendendola a soggetti diversi dalle società), sia sul piano oggettivo (aggiungendo tre fattispecie presuntive di influenza dominante). La nozione di controllo così delineata e' il presupposto operativo dell'intero sistema dei controlli prudenziali sulle banche: opera ai fini delle autorizzazioni all'acquisto di partecipazioni (art. 19), delle imputazioni indirette (art. 22), della disciplina del gruppo bancario (art. 60 e seguenti), della vigilanza consolidata, dei requisiti di onorabilita' dei partecipanti, della disciplina delle operazioni con parti correlate. Per il professionista che assiste banche, gruppi creditizi, operazioni di M&A nel settore, la padronanza dell'art. 23 e' presupposto di ogni analisi degli equilibri di governance e degli adempimenti verso le autorità di vigilanza.
Il comma 1: il richiamo all'art. 2359 c.c. e l'estensione soggettiva
Il comma 1 dispone che, ai fini del T.U.B., il controllo sussiste nei casi previsti dall'art. 2359, commi 1 e 2, del codice civile, anche con riferimento a soggetti diversi dalle società. Il rinvio integra dunque nella disciplina bancaria le tre nozioni classiche di controllo codicistico: il controllo di diritto (disposizione della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, art. 2359, c. 1, n. 1); il controllo di fatto (disposizione di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante in assemblea, art. 2359, c. 1, n. 2); il controllo contrattuale (esistenza di vincoli contrattuali che conferiscono influenza dominante, art. 2359, c. 1, n. 3). Il comma 2 dell'art. 2359 c.c. e' anch'esso richiamato: i voti spettanti a società controllate, a fiduciarie e a interposta persona sono computati nel quorum di controllo del soggetto controllante.
L'estensione soggettiva ai soggetti diversi dalle società e' di rilievo applicativo significativo. Le banche possono essere controllate (o controllanti) di enti non societari: fondazioni, associazioni, enti pubblici, enti del Terzo Settore, trust con capacità giuridica nei limiti consentiti dall'ordinamento. Il caso storicamente più rilevante e' quello delle fondazioni bancarie ex L. 218/1990 e D.Lgs. 153/1999, che hanno mantenuto a lungo, in molte realtà italiane, posizioni di controllo o influenza significativa nelle banche conferitarie. La disciplina speciale delle fondazioni bancarie (limiti agli investimenti, regole di governance, dismissioni del controllo) e' stata un capitolo importante della normativa creditizia degli anni 2000.
Il comma 2: le tre fattispecie presuntive di influenza dominante
Il comma 2 introduce tre fattispecie ulteriori di controllo, configurate come presunzioni juris tantum di influenza dominante, salvo prova contraria. Si tratta di un'estensione tipica della disciplina prudenziale: il legislatore individua situazioni che, per esperienza, integrano un'influenza dominante anche in assenza dei requisiti formali dell'art. 2359 c.c., e ne presume la rilevanza ai fini del T.U.B. La possibilità di prova contraria assicura il bilanciamento, ma in concreto l'onere e' significativo: il soggetto che intende contestare il controllo deve fornire elementi documentali e fattuali che escludano l'influenza dominante effettiva.
Lett. a) Accordi con altri soci per la nomina o la maggioranza dei voti
La prima fattispecie presuntiva e' quella del soggetto che, sulla base di accordi con altri soci, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza, oppure dispone da solo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria. La fattispecie copre due figure distinte. La prima e' quella del soggetto titolare di accordi di voto o di patti parasociali che gli conferiscano il potere unilaterale di designare la maggioranza degli organi gestori: si tratta di una figura di controllo sostanziale, anche se la quota di partecipazione individuale e' inferiore alla maggioranza.
La seconda figura, alternativa, e' quella del soggetto che, sempre in forza di accordi, dispone da solo della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria. Anche qui, la fattispecie cattura situazioni di controllo di fatto strutturate attraverso patti parasociali: chi e' titolare del 30% del capitale ma e' destinatario di mandati di voto da altri soci che gli consentono di disporre stabilmente del 51% e' considerato controllante ex art. 23 T.U.B., anche se non integra controllo di diritto ex art. 2359 c.c. La riconducibilita' della fattispecie alle situazioni di controllo del comma 2 della disposizione codicistica e' qui esplicitata e rafforzata sul piano applicativo.
Lett. b) Partecipazione idonea a designare la maggioranza degli organi sociali
La seconda fattispecie presuntiva ha portata più specifica: il possesso di una partecipazione idonea a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza. Si tratta di situazioni in cui, per la dispersione dell'azionariato, anche una partecipazione di minoranza relativa può tradursi nel potere effettivo di determinare la composizione degli organi sociali. La fattispecie e' particolarmente rilevante per le banche con azionariato diffuso e flottante elevato (banche quotate, banche popolari pre-riforma del 2015): il socio di riferimento, pur con quote significativamente inferiori al 50%, esercita di fatto il potere di nomina degli amministratori grazie all'assenteismo della restante base azionaria nelle assemblee.
La verifica e' di natura fattuale e dinamica: rileva l'effettiva partecipazione assembleare media, la stabilità dei flussi di voto, la presenza di altri soci di pari rilevanza, il quorum costitutivo richiesto dalla legge e dallo statuto. La giurisprudenza e la prassi di vigilanza hanno valorizzato un approccio sostanziale: il controllo ex lett. b) può essere riconosciuto anche con quote del 20-25% se le altre condizioni assembleari (basso quorum di partecipazione, assenza di pattern stabili di voto da parte di altri soci) consentono al socio di riferimento di determinare stabilmente la composizione del CdA.
Lett. c) Rapporti finanziari e organizzativi
La terza fattispecie presuntiva e' la più ampia e flessibile: la sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario e organizzativo idonei a conseguire uno dei tre effetti specificamente individuati. Il primo effetto e' la trasmissione degli utili e delle perdite: rapporti contrattuali (di varia natura) che producano effetti economici equivalenti a quelli di un controllo proprietario, traslando il risultato d'esercizio sostanzialmente in capo a un soggetto terzo. Le ipotesi pratiche includono i contratti di gestione, le concessioni di management, certi schemi di profit-pooling o profit-stripping, alcuni accordi di garanzia patrimoniale globale.
Il secondo effetto e' il coordinamento della gestione con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune. Si tratta di una clausola che cattura le situazioni di gruppo di fatto (orizzontale o verticale), in cui la gestione delle imprese e' coordinata attraverso meccanismi non azionari: direttive comuni, contratti di servizi infragruppo, politiche commerciali condivise, allocazione comune delle risorse. Il terzo effetto e' l'attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle azioni o quote possedute: clausole statutarie o accordi parasociali che conferiscono a un socio poteri di veto, di nomina, di indirizzo strategico sproporzionati rispetto alla sua quota partecipativa. Esempi tipici: golden share, azioni a voto plurimo, clausole statutarie di nomina riservata, comitati esecutivi a composizione qualificata.
Il raccordo con la disciplina europea: CRR, CRD e Reg. UE 575/2013
La nozione di controllo del T.U.B. opera in coordinamento con la disciplina europea della vigilanza bancaria. L'art. 4, paragrafo 1, punto 37 del Regolamento UE 575/2013 (CRR) definisce il «controllo» come la relazione tra impresa madre e impresa figlia descritta nella Direttiva 2013/34/UE (Bilancio consolidato) o una relazione analoga tra una persona fisica o giuridica e un'impresa. La definizione europea opera in maniera coordinata con la disciplina nazionale: per le banche italiane, le nozioni del T.U.B. integrano e specificano quelle del CRR, sempre nel rispetto del principio di armonizzazione massima delle direttive prudenziali.
Sul piano operativo, le nozioni di controllo del T.U.B. e del CRR sono utilizzate per il perimetro di consolidamento ai fini della vigilanza prudenziale: il gruppo bancario consolidato ai sensi dell'art. 60 T.U.B. e dell'art. 11 del CRR comprende la capogruppo e tutte le imprese da essa controllate. La Circolare Banca d'Italia 285/2013 (Disposizioni di vigilanza per le banche) fornisce le indicazioni operative dettagliate sui criteri di consolidamento, sul calcolo dei requisiti patrimoniali consolidati, sui flussi informativi e di reporting che il gruppo deve garantire alle autorità di vigilanza.
Il controllo nel gruppo bancario e nella vigilanza consolidata
La nozione di controllo dell'art. 23 e' il presupposto della disciplina del gruppo bancario ex artt. 60 e seguenti T.U.B. Il gruppo bancario si compone della capogruppo e delle società da essa controllate che svolgono attività bancaria, finanziaria o strumentale. L'iscrizione nell'albo dei gruppi bancari (art. 64 T.U.B.) presuppone l'individuazione dei rapporti di controllo secondo i criteri dell'art. 23. La vigilanza consolidata della Banca d'Italia (oggi BCE per i gruppi significativi del MVU) si esercita sull'intero perimetro del gruppo: requisiti patrimoniali consolidati, leverage ratio consolidato, requisiti di liquidita' consolidati (LCR, NSFR), grandi rischi, governance del gruppo, segnalazioni statistiche e di vigilanza.
Il regolamento UE 1024/2013 (MVU) ha attribuito alla BCE la vigilanza sui gruppi significativi, definiti sulla base dei criteri del Regolamento UE 468/2014: attivi consolidati ≥ 30 miliardi di euro, oppure soglia del 20% del PIL nazionale, oppure inclusione tra le prime tre banche dello Stato membro, oppure attività transfrontaliera rilevante. Per i gruppi significativi, la BCE esercita le competenze di vigilanza consolidata, mentre la Banca d'Italia conserva ruolo di vigilanza nazionale e di supporto istruttorio. Le decisioni che incidono sul perimetro del gruppo (acquisizioni, dismissioni, modifiche della struttura proprietaria che incidono sul controllo) richiedono di regola autorizzazione preventiva BCE, sull'istruttoria della Banca d'Italia.
Le operazioni con parti correlate e i conflitti di interesse
La nozione di controllo dell'art. 23 rileva anche per la disciplina delle operazioni con parti correlate e per il regime dei conflitti di interesse. La Circolare Banca d'Italia 285/2013 e le disposizioni successive disciplinano in dettaglio le operazioni della banca con soggetti collegati (azionisti rilevanti, esponenti aziendali e loro famiglie, società del gruppo, società controllate o controllanti, società soggette a influenza notevole). I limiti quantitativi (limiti di esposizione complessiva e per singola controparte), gli obblighi procedurali (delibere collegiali, pareri di amministratori indipendenti, informativa al mercato per le banche quotate), gli obblighi di disclosure ex CRR e ex art. 154-ter TUF sono modulati anche in funzione delle relazioni di controllo ex art. 23 T.U.B.
Per le banche quotate, il coordinamento con la disciplina CONSOB sulle operazioni con parti correlate (Regolamento Consob 17221/2010 e successive modifiche, in attuazione dell'art. 2391-bis c.c.) e' particolarmente rilevante: la nozione di parti correlate ex Regolamento Consob differisce parzialmente da quella di controllo ex art. 23 T.U.B., e gli adempimenti possono cumularsi su perimetri diversi. La predisposizione delle procedure interne della banca deve tener conto della doppia matrice normativa.
Profili pratici per il consulente
Per il professionista che assiste banche o operazioni di M&A bancario, quattro sono i profili applicativi cruciali. Il primo e' la qualificazione del rapporto di controllo: occorre analizzare tutti gli elementi (partecipazioni, patti parasociali, accordi di voto, contratti di gestione, vincoli contrattuali, situazioni di fatto) per verificare se sussista controllo ex art. 23, sia ai fini delle autorizzazioni preventive (art. 19, art. 22), sia ai fini della corretta perimetrazione del gruppo bancario (art. 60).
Il secondo profilo e' la gestione dinamica del controllo: la modifica degli equilibri partecipativi (acquisti, cessioni, fusioni, scissioni di soci rilevanti) può generare emersione o cessazione di rapporti di controllo, con conseguenti adempimenti di vigilanza. La perdita di controllo da parte della capogruppo su una controllata bancaria, ad esempio, comporta la modifica del perimetro del gruppo bancario, con obbligo di comunicazione e potenziale dismissione coattiva se non sono rispettati i requisiti del gruppo.
Il terzo profilo e' il coordinamento con la disciplina codicistica: la nozione di controllo del T.U.B. e' più ampia di quella dell'art. 2359 c.c., ma la disciplina codicistica continua a rilevare per i profili civilistici (responsabilità da direzione e coordinamento ex artt. 2497 ss. c.c., trasparenza dei rapporti infragruppo, obblighi di bilancio consolidato ex D.Lgs. 127/1991 e D.Lgs. 38/2005). Il quarto profilo riguarda il dialogo con le autorità di vigilanza: la trasparenza nella rappresentazione degli assetti, la tempestivita' nelle comunicazioni di modifica, la disponibilita' a chiarire situazioni borderline sono fattori determinanti per evitare contestazioni e sanzioni in sede di ispezioni o di procedimenti istruttori.
Prassi dell'Agenzia delle Entrate
Banca d'Italia
Domande frequenti
In che cosa la nozione di controllo dell'art. 23 T.U.B. differisce da quella dell'<a href="/articolo-2359-codice-civile/">art. 2359 c.c.</a>?
L'art. 23 T.U.B. integra ed amplia la nozione codicistica. Sul piano soggettivo, estende il controllo anche a soggetti diversi dalle società (fondazioni, associazioni, enti pubblici, trust). Sul piano oggettivo, mantiene il richiamo all'art. 2359, commi 1 e 2 c.c. (controllo di diritto, di fatto, contrattuale) ma aggiunge nel comma 2 tre presunzioni di influenza dominante, salvo prova contraria: accordi con altri soci che consentano la nomina della maggioranza degli organi sociali o la maggioranza dei voti assembleari; partecipazione idonea a designare la maggioranza del CdA o del consiglio di sorveglianza; rapporti finanziari e organizzativi che producono trasmissione di utili/perdite, coordinamento gestionale, attribuzione di poteri maggiori a quelli azionari.
Cosa significa «influenza dominante» nell'ambito dell'art. 23 T.U.B.?
L'influenza dominante e' la capacità di determinare in modo stabile le scelte gestionali e strategiche della banca, anche in assenza di un controllo formale di diritto. La nozione e' modellata su quella dell'art. 2359, c. 1, n. 2 c.c. (controllo di fatto), ma e' resa più specifica dalle presunzioni del comma 2 dell'art. 23 T.U.B. La giurisprudenza e la prassi di vigilanza valorizzano un approccio sostanziale: l'influenza dominante può essere riconosciuta anche con partecipazioni del 20-25% se le altre circostanze (azionariato diffuso, basso quorum assembleare, assenza di altri soci di pari rilevanza) consentono al soggetto di determinare stabilmente la composizione degli organi e l'orientamento strategico della banca.
I patti parasociali integrano una forma di controllo ex art. 23 T.U.B.?
Si', i patti parasociali rilevano in più fattispecie dell'art. 23. La lett. a) del comma 2 contempla espressamente gli accordi con altri soci che consentano la nomina della maggioranza degli amministratori o la disposizione della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria. La lett. c) cattura i rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario e organizzativo idonei a produrre coordinamento gestionale o poteri maggiori a quelli azionari. I sindacati di voto, i patti di blocco, i sindacati di consultazione possono integrare controllo o influenza dominante. Per banche quotate, il coordinamento con l'art. 122 TUF (disclosure dei patti) e con l'art. 22-bis T.U.B. (persone che agiscono di concerto) impone una valutazione complessiva degli effetti del patto.
Quale rapporto sussiste tra la nozione di controllo del T.U.B. e quella del CRR (Reg. UE 575/2013)?
Le due nozioni operano in coordinamento sistematico. L'art. 4, paragrafo 1, punto 37 del CRR definisce il «controllo» con rinvio alla Direttiva 2013/34/UE (Bilancio consolidato). Per le banche italiane, le nozioni del T.U.B. integrano e specificano quelle del CRR, sempre nel rispetto dell'armonizzazione europea. Sul piano operativo, le due nozioni convergono per definire il perimetro di consolidamento prudenziale: il gruppo bancario ex art. 60 T.U.B. coincide con il gruppo da consolidare ai fini dei requisiti patrimoniali CRR. La Circolare Banca d'Italia 285/2013 fornisce le indicazioni operative di dettaglio. Per i gruppi significativi del MVU, la vigilanza consolidata e' esercitata dalla BCE secondo gli standard armonizzati europei.
Come si dimostra la «prova contraria» rispetto alle presunzioni del comma 2 dell'art. 23?
Le tre fattispecie del comma 2 sono presunzioni juris tantum: il soggetto cui l'influenza dominante viene attribuita può provare in concreto che la situazione presunta non si realizza. La prova contraria richiede elementi documentali e fattuali significativi: assenza di esercizio effettivo dei diritti previsti dagli accordi, comportamenti convergenti con la generalita' dei soci, assenza di concreti coordinamenti gestionali, neutralita' rispetto alle scelte strategiche della banca, prove di esercizio autonomo della gestione da parte degli amministratori. L'onere e' significativo: la prassi di vigilanza richiede una rappresentazione completa degli equilibri reali di governance, con onere documentale a carico del soggetto interessato. La valutazione e' rimessa, in sede contenziosa, al giudice amministrativo (TAR Lazio ex art. 145 T.U.B.) o, per le decisioni BCE, al Tribunale UE.
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