Art. 23 T.U.B. — Nozione di controllo

Commento del professionista

L'art. 23 del Testo Unico Bancario fissa la nozione di controllo rilevante nell'intero diritto bancario italiano. La disposizione non e' meramente ricognitiva: pur richiamando l'art. 2359 c.c., ne amplia significativamente la portata, sia sul piano soggettivo (estendendola a soggetti diversi dalle societa'), sia sul piano oggettivo (aggiungendo tre fattispecie presuntive di influenza dominante). La nozione di controllo cosi' delineata e' il presupposto operativo dell'intero sistema dei controlli prudenziali sulle banche: opera ai fini delle autorizzazioni all'acquisto di partecipazioni (art. 19), delle imputazioni indirette (art. 22), della disciplina del gruppo bancario (art. 60 e seguenti), della vigilanza consolidata, dei requisiti di onorabilita' dei partecipanti, della disciplina delle operazioni con parti correlate. Per il professionista che assiste banche, gruppi creditizi, operazioni di M&A nel settore, la padronanza dell'art. 23 e' presupposto di ogni analisi degli equilibri di governance e degli adempimenti verso le autorita' di vigilanza.

Il comma 1: il richiamo all'art. 2359 c.c. e l'estensione soggettiva

Il comma 1 dispone che, ai fini del T.U.B., il controllo sussiste nei casi previsti dall'art. 2359, commi 1 e 2, del codice civile, anche con riferimento a soggetti diversi dalle societa'. Il rinvio integra dunque nella disciplina bancaria le tre nozioni classiche di controllo codicistico: il controllo di diritto (disposizione della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria, art. 2359, c. 1, n. 1); il controllo di fatto (disposizione di voti sufficienti per esercitare un'influenza dominante in assemblea, art. 2359, c. 1, n. 2); il controllo contrattuale (esistenza di vincoli contrattuali che conferiscono influenza dominante, art. 2359, c. 1, n. 3). Il comma 2 dell'art. 2359 c.c. e' anch'esso richiamato: i voti spettanti a societa' controllate, a fiduciarie e a interposta persona sono computati nel quorum di controllo del soggetto controllante.

L'estensione soggettiva ai soggetti diversi dalle societa' e' di rilievo applicativo significativo. Le banche possono essere controllate (o controllanti) di enti non societari: fondazioni, associazioni, enti pubblici, enti del Terzo Settore, trust con capacita' giuridica nei limiti consentiti dall'ordinamento. Il caso storicamente piu' rilevante e' quello delle fondazioni bancarie ex L. 218/1990 e D.Lgs. 153/1999, che hanno mantenuto a lungo, in molte realta' italiane, posizioni di controllo o influenza significativa nelle banche conferitarie. La disciplina speciale delle fondazioni bancarie (limiti agli investimenti, regole di governance, dismissioni del controllo) e' stata un capitolo importante della normativa creditizia degli anni 2000.

Il comma 2: le tre fattispecie presuntive di influenza dominante

Il comma 2 introduce tre fattispecie ulteriori di controllo, configurate come presunzioni juris tantum di influenza dominante, salvo prova contraria. Si tratta di un'estensione tipica della disciplina prudenziale: il legislatore individua situazioni che, per esperienza, integrano un'influenza dominante anche in assenza dei requisiti formali dell'art. 2359 c.c., e ne presume la rilevanza ai fini del T.U.B. La possibilita' di prova contraria assicura il bilanciamento, ma in concreto l'onere e' significativo: il soggetto che intende contestare il controllo deve fornire elementi documentali e fattuali che escludano l'influenza dominante effettiva.

Lett. a) Accordi con altri soci per la nomina o la maggioranza dei voti

La prima fattispecie presuntiva e' quella del soggetto che, sulla base di accordi con altri soci, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza, oppure dispone da solo della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria. La fattispecie copre due figure distinte. La prima e' quella del soggetto titolare di accordi di voto o di patti parasociali che gli conferiscano il potere unilaterale di designare la maggioranza degli organi gestori: si tratta di una figura di controllo sostanziale, anche se la quota di partecipazione individuale e' inferiore alla maggioranza.

La seconda figura, alternativa, e' quella del soggetto che, sempre in forza di accordi, dispone da solo della maggioranza dei voti in assemblea ordinaria. Anche qui, la fattispecie cattura situazioni di controllo di fatto strutturate attraverso patti parasociali: chi e' titolare del 30% del capitale ma e' destinatario di mandati di voto da altri soci che gli consentono di disporre stabilmente del 51% e' considerato controllante ex art. 23 T.U.B., anche se non integra controllo di diritto ex art. 2359 c.c. La riconducibilita' della fattispecie alle situazioni di controllo del comma 2 della disposizione codicistica e' qui esplicitata e rafforzata sul piano applicativo.

Lett. b) Partecipazione idonea a designare la maggioranza degli organi sociali

La seconda fattispecie presuntiva ha portata piu' specifica: il possesso di una partecipazione idonea a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza. Si tratta di situazioni in cui, per la dispersione dell'azionariato, anche una partecipazione di minoranza relativa puo' tradursi nel potere effettivo di determinare la composizione degli organi sociali. La fattispecie e' particolarmente rilevante per le banche con azionariato diffuso e flottante elevato (banche quotate, banche popolari pre-riforma del 2015): il socio di riferimento, pur con quote significativamente inferiori al 50%, esercita di fatto il potere di nomina degli amministratori grazie all'assenteismo della restante base azionaria nelle assemblee.

La verifica e' di natura fattuale e dinamica: rileva l'effettiva partecipazione assembleare media, la stabilita' dei flussi di voto, la presenza di altri soci di pari rilevanza, il quorum costitutivo richiesto dalla legge e dallo statuto. La giurisprudenza e la prassi di vigilanza hanno valorizzato un approccio sostanziale: il controllo ex lett. b) puo' essere riconosciuto anche con quote del 20-25% se le altre condizioni assembleari (basso quorum di partecipazione, assenza di pattern stabili di voto da parte di altri soci) consentono al socio di riferimento di determinare stabilmente la composizione del CdA.

Lett. c) Rapporti finanziari e organizzativi

La terza fattispecie presuntiva e' la piu' ampia e flessibile: la sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario e organizzativo idonei a conseguire uno dei tre effetti specificamente individuati. Il primo effetto e' la trasmissione degli utili e delle perdite: rapporti contrattuali (di varia natura) che producano effetti economici equivalenti a quelli di un controllo proprietario, traslando il risultato d'esercizio sostanzialmente in capo a un soggetto terzo. Le ipotesi pratiche includono i contratti di gestione, le concessioni di management, certi schemi di profit-pooling o profit-stripping, alcuni accordi di garanzia patrimoniale globale.

Il secondo effetto e' il coordinamento della gestione con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune. Si tratta di una clausola che cattura le situazioni di gruppo di fatto (orizzontale o verticale), in cui la gestione delle imprese e' coordinata attraverso meccanismi non azionari: direttive comuni, contratti di servizi infragruppo, politiche commerciali condivise, allocazione comune delle risorse. Il terzo effetto e' l'attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle azioni o quote possedute: clausole statutarie o accordi parasociali che conferiscono a un socio poteri di veto, di nomina, di indirizzo strategico sproporzionati rispetto alla sua quota partecipativa. Esempi tipici: golden share, azioni a voto plurimo, clausole statutarie di nomina riservata, comitati esecutivi a composizione qualificata.

Il raccordo con la disciplina europea: CRR, CRD e Reg. UE 575/2013

La nozione di controllo del T.U.B. opera in coordinamento con la disciplina europea della vigilanza bancaria. L'art. 4, paragrafo 1, punto 37 del Regolamento UE 575/2013 (CRR) definisce il «controllo» come la relazione tra impresa madre e impresa figlia descritta nella Direttiva 2013/34/UE (Bilancio consolidato) o una relazione analoga tra una persona fisica o giuridica e un'impresa. La definizione europea opera in maniera coordinata con la disciplina nazionale: per le banche italiane, le nozioni del T.U.B. integrano e specificano quelle del CRR, sempre nel rispetto del principio di armonizzazione massima delle direttive prudenziali.

Sul piano operativo, le nozioni di controllo del T.U.B. e del CRR sono utilizzate per il perimetro di consolidamento ai fini della vigilanza prudenziale: il gruppo bancario consolidato ai sensi dell'art. 60 T.U.B. e dell'art. 11 del CRR comprende la capogruppo e tutte le imprese da essa controllate. La Circolare Banca d'Italia 285/2013 (Disposizioni di vigilanza per le banche) fornisce le indicazioni operative dettagliate sui criteri di consolidamento, sul calcolo dei requisiti patrimoniali consolidati, sui flussi informativi e di reporting che il gruppo deve garantire alle autorita' di vigilanza.

Il controllo nel gruppo bancario e nella vigilanza consolidata

La nozione di controllo dell'art. 23 e' il presupposto della disciplina del gruppo bancario ex artt. 60 e seguenti T.U.B. Il gruppo bancario si compone della capogruppo e delle societa' da essa controllate che svolgono attivita' bancaria, finanziaria o strumentale. L'iscrizione nell'albo dei gruppi bancari (art. 64 T.U.B.) presuppone l'individuazione dei rapporti di controllo secondo i criteri dell'art. 23. La vigilanza consolidata della Banca d'Italia (oggi BCE per i gruppi significativi del MVU) si esercita sull'intero perimetro del gruppo: requisiti patrimoniali consolidati, leverage ratio consolidato, requisiti di liquidita' consolidati (LCR, NSFR), grandi rischi, governance del gruppo, segnalazioni statistiche e di vigilanza.

Il regolamento UE 1024/2013 (MVU) ha attribuito alla BCE la vigilanza sui gruppi significativi, definiti sulla base dei criteri del Regolamento UE 468/2014: attivi consolidati ≥ 30 miliardi di euro, oppure soglia del 20% del PIL nazionale, oppure inclusione tra le prime tre banche dello Stato membro, oppure attivita' transfrontaliera rilevante. Per i gruppi significativi, la BCE esercita le competenze di vigilanza consolidata, mentre la Banca d'Italia conserva ruolo di vigilanza nazionale e di supporto istruttorio. Le decisioni che incidono sul perimetro del gruppo (acquisizioni, dismissioni, modifiche della struttura proprietaria che incidono sul controllo) richiedono di regola autorizzazione preventiva BCE, sull'istruttoria della Banca d'Italia.

Le operazioni con parti correlate e i conflitti di interesse

La nozione di controllo dell'art. 23 rileva anche per la disciplina delle operazioni con parti correlate e per il regime dei conflitti di interesse. La Circolare Banca d'Italia 285/2013 e le disposizioni successive disciplinano in dettaglio le operazioni della banca con soggetti collegati (azionisti rilevanti, esponenti aziendali e loro famiglie, societa' del gruppo, societa' controllate o controllanti, societa' soggette a influenza notevole). I limiti quantitativi (limiti di esposizione complessiva e per singola controparte), gli obblighi procedurali (delibere collegiali, pareri di amministratori indipendenti, informativa al mercato per le banche quotate), gli obblighi di disclosure ex CRR e ex art. 154-ter TUF sono modulati anche in funzione delle relazioni di controllo ex art. 23 T.U.B.

Per le banche quotate, il coordinamento con la disciplina CONSOB sulle operazioni con parti correlate (Regolamento Consob 17221/2010 e successive modifiche, in attuazione dell'art. 2391-bis c.c.) e' particolarmente rilevante: la nozione di parti correlate ex Regolamento Consob differisce parzialmente da quella di controllo ex art. 23 T.U.B., e gli adempimenti possono cumularsi su perimetri diversi. La predisposizione delle procedure interne della banca deve tener conto della doppia matrice normativa.

Profili pratici per il consulente

Per il professionista che assiste banche o operazioni di M&A bancario, quattro sono i profili applicativi cruciali. Il primo e' la qualificazione del rapporto di controllo: occorre analizzare tutti gli elementi (partecipazioni, patti parasociali, accordi di voto, contratti di gestione, vincoli contrattuali, situazioni di fatto) per verificare se sussista controllo ex art. 23, sia ai fini delle autorizzazioni preventive (art. 19, art. 22), sia ai fini della corretta perimetrazione del gruppo bancario (art. 60).

Il secondo profilo e' la gestione dinamica del controllo: la modifica degli equilibri partecipativi (acquisti, cessioni, fusioni, scissioni di soci rilevanti) puo' generare emersione o cessazione di rapporti di controllo, con conseguenti adempimenti di vigilanza. La perdita di controllo da parte della capogruppo su una controllata bancaria, ad esempio, comporta la modifica del perimetro del gruppo bancario, con obbligo di comunicazione e potenziale dismissione coattiva se non sono rispettati i requisiti del gruppo.

Il terzo profilo e' il coordinamento con la disciplina codicistica: la nozione di controllo del T.U.B. e' piu' ampia di quella dell'art. 2359 c.c., ma la disciplina codicistica continua a rilevare per i profili civilistici (responsabilita' da direzione e coordinamento ex artt. 2497 ss. c.c., trasparenza dei rapporti infragruppo, obblighi di bilancio consolidato ex D.Lgs. 127/1991 e D.Lgs. 38/2005). Il quarto profilo riguarda il dialogo con le autorita' di vigilanza: la trasparenza nella rappresentazione degli assetti, la tempestivita' nelle comunicazioni di modifica, la disponibilita' a chiarire situazioni borderline sono fattori determinanti per evitare contestazioni e sanzioni in sede di ispezioni o di procedimenti istruttori.