Art. 22 bis T.U.B.: Persone che agiscono di concerto

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Commento del professionista

L'art. 22-bis del Testo Unico Bancario disciplina le persone che agiscono di concerto nell'acquisizione di partecipazioni in banche, completando il sistema delle imputazioni anti-elusione già delineato dall'art. 22. La norma e' stata introdotta dal D.Lgs. 8 novembre 2021 n. 182, in vigore dal 30 novembre 2021, in attuazione degli orientamenti europei sulla valutazione prudenziale delle acquisizioni di partecipazioni qualificate (Joint Guidelines EBA-ESMA-EIOPA del 2017 e seguenti). La sua introduzione colma una lacuna del previgente sistema: le aggregazioni di soggetti che, pur senza vincoli di controllo o intestazioni fiduciarie, operavano in modo coordinato per l'acquisto di partecipazioni bancarie potevano sfuggire al vaglio prudenziale se nessuno dei singoli concertisti raggiungeva individualmente le soglie autorizzative. L'art. 22-bis impone una valutazione cumulativa, attribuendo l'operazione al gruppo dei concertisti e sottoponendola all'autorizzazione preventiva ex art. 19 T.U.B.

L'azione di concerto: la nozione e i suoi elementi

L'azione di concerto nella disciplina bancaria designa la situazione di pluralità di soggetti che, in base ad accordi in qualsiasi forma conclusi, intendono esercitare in modo coordinato i diritti di partecipazione (in particolare i diritti di voto). Tre sono gli elementi costitutivi della fattispecie. Il primo e' la pluralità di soggetti: la norma si applica a partire da due o più partecipanti, ma può coinvolgere catene complesse di operatori. Il secondo e' l'accordo: il vincolo coordinatorio può essere scritto, orale, formale, informale, condizionato; la norma chiarisce espressamente che rilevano anche gli accordi invalidi o inefficaci. Il terzo e' la volontà di esercizio concertato: l'intenzione di coordinare l'esercizio dei diritti partecipativi nei confronti della banca emittente. La scelta normativa di includere gli accordi invalidi o inefficaci e' di particolare rilievo pratico. Il legislatore prudenziale ha voluto evitare che la patologia civilistica del contratto (nullita', annullabilita', inefficacia) potesse essere strumento di elusione del regime autorizzativo. Anche un accordo affetto da nullita' radicale, ma effettivamente eseguito dai contraenti con un'azione coordinata, integra il concerto rilevante ex art. 22-bis. La valutazione e' dunque sostanziale: cio' che rileva e' la condotta convergente, non la qualificazione giuridica del titolo che la sorregge.

Le soglie rilevanti e gli effetti dell'imputazione cumulativa

L'art. 22-bis, comma 1, individua due ipotesi di rilevanza. La prima e' il raggiungimento o superamento, in via cumulativa, delle soglie indicate nell'art. 19 T.U.B. (10% di partecipazione qualificata, 20%, 30%, 50%). La seconda ipotesi e' la possibilità di esercitare il controllo (nozione autonoma dell'art. 23 T.U.B.) o un'influenza notevole sulla banca: anche al di sotto delle soglie quantitative, l'azione di concerto può integrare un'influenza dominante che giustifica il vaglio prudenziale. Le conseguenze dell'integrazione della fattispecie sono significative. L'intero gruppo dei concertisti diviene soggetto autorizzativo: l'istanza ex art. 19 deve essere presentata congiuntamente o coordinata in modo da consentire all'autorità di vigilanza la valutazione di idoneita' di ciascun concertista (reputazione, onorabilita', solidita' finanziaria, assenza di sospetti di riciclaggio). I requisiti di onorabilita' ex DM MEF 169/2020 devono essere posseduti da ciascun aderente al patto, e il sopravvenire di una causa ostativa in capo a uno dei concertisti può generare misure di sospensione dei diritti di voto ex art. 24 T.U.B. sull'intera partecipazione cumulativa.

Il potere regolamentare della Banca d'Italia

Il comma 2 dell'art. 22-bis attribuisce alla Banca d'Italia il potere di definire le presunzioni di concerto, i casi di mera cooperazione che non integrano azione di concerto e gli effetti delle modifiche degli accordi (incluse le variazioni nella composizione degli aderenti). Si tratta di un rinvio a normativa secondaria di vigilanza, che assicura adattabilita' e flessibilita' applicativa. Le disposizioni della Banca d'Italia individuano fattispecie tipiche di concerto presunto: accordi formali di voto, sindacati di blocco e di sindacato, accordi che vincolano la presentazione di liste comuni per la nomina degli organi sociali, accordi sulla designazione dei vertici manageriali, accordi di consultazione preventiva sulle delibere di particolare rilievo. Sono invece esclusi dalla nozione, di regola, le situazioni di mera coincidenza di interessi senza vincolo coordinatorio: la circostanza che più soci di una banca esprimano in concreto orientamenti convergenti su singole delibere non integra concerto, se non e' supportata da un accordo o da una prassi consolidata di coordinamento. La distinzione tra concerto e mera cooperazione e' di particolare rilievo per gli investitori istituzionali (fondi comuni, fondi pensione, assicurazioni) che possono operare in coincidenza occasionale di valutazione senza per questo essere assoggettati al regime autorizzativo cumulativo.

Il raccordo con la disciplina OPA e l'art. 109 TUF

L'art. 22-bis T.U.B. si raccorda, mantenendo perimetro autonomo, con la disciplina dell'azione di concerto rilevante ai fini dell'OPA obbligatoria. L'art. 109 TUF prevede che siano soggetti agli obblighi di OPA i soggetti che acquistano di concerto una partecipazione superiore alla soglia rilevante (in via ordinaria 30% del capitale ordinario o 25% se non vi sono altri soci che detengono partecipazioni maggiori). L'art. 101-bis del Regolamento Emittenti CONSOB definisce le fattispecie di concerto rilevanti ai fini OPA, con elencazione di situazioni presuntive analoghe a quelle bancarie ma con finalità diverse. La differenza funzionale e' significativa. Il concerto OPA opera in chiave di tutela del mercato e degli azionisti di minoranza, imponendo l'obbligo di promuovere un'offerta pubblica a prezzo regolato. Il concerto bancario opera in chiave prudenziale, sottoponendo l'aggregazione al vaglio di idoneita' ex art. 19 T.U.B. Per le banche quotate, le due discipline possono operare cumulativamente: un'azione di concerto che superi il 30% del capitale di una banca quotata richiede sia l'autorizzazione preventiva Banca d'Italia/BCE ex art. 19 T.U.B., sia la promozione di un'OPA obbligatoria ex art. 106 TUF. La sequenza procedurale e il coordinamento tra le autorità (Banca d'Italia, CONSOB, BCE) sono materia di prassi e linee guida operative.

I rapporti con i patti parasociali ex art. 122 TUF

Per le banche quotate, l'azione di concerto rilevante ex art. 22-bis T.U.B. si interseca frequentemente con i patti parasociali ex art. 122 TUF. La norma del TUF impone la comunicazione alla CONSOB e la pubblicazione dei patti aventi ad oggetto l'esercizio del diritto di voto, l'acquisto o il trasferimento delle azioni di una società quotata, la concertazione di una scalata. La stessa fattispecie - patto di voto tra azionisti di una banca quotata - può integrare sia obbligo di disclosure CONSOB ex art. 122 TUF, sia obbligo di autorizzazione preventiva ex artt. 19 e 22-bis T.U.B. se le partecipazioni cumulative superano le soglie. L'esperienza dei patti parasociali nelle banche popolari e nelle banche commerciali quotate (le grandi operazioni Intesa-BCI, UniCredit-Capitalia, Banca Popolare di Milano-Banco Popolare e Monte dei Paschi sono storici esempi) ha mostrato l'importanza di un coordinamento attento tra la disciplina di vigilanza e quella di mercato. Le disposizioni della Banca d'Italia richiedono che il patto parasociale rilevante ex T.U.B. sia comunicato all'autorità di vigilanza anche se non e' ancora stato eseguito, in chiave di valutazione preventiva degli equilibri di governance prospettici.

Le modifiche degli accordi e gli obblighi di comunicazione

Il comma 2, in fine, attribuisce alla Banca d'Italia il potere di disciplinare gli effetti delle modifiche degli accordi tra persone che agiscono di concerto, comprese quelle relative alla composizione degli aderenti. La precisazione e' di particolare rilievo: l'ingresso di un nuovo aderente nel patto, l'uscita di un aderente, la modificazione delle regole di funzionamento o dei vincoli di voto possono integrare fattispecie soggette a nuova autorizzazione o, quantomeno, a comunicazione preventiva. La disciplina di vigilanza ha definito i criteri di rilevanza delle modifiche e le procedure operative di comunicazione. Particolare attenzione meritano le variazioni nella consistenza delle partecipazioni dei singoli aderenti: l'incremento della quota di un concertista, anche se non muta la composizione del patto, può modificare gli equilibri interni al gruppo e l'influenza complessiva sulla banca. Le indicazioni di vigilanza richiedono trasparenza completa anche su questi profili.

Il coordinamento con il MVU e la BCE

Per le banche significative del Meccanismo di Vigilanza Unico (significant institutions individuate sulla base dei criteri del Regolamento UE 468/2014: attivi totali sopra 30 miliardi, rilevanza economica nazionale, attività transfrontaliera), la decisione finale sull'autorizzazione all'acquisto di partecipazioni di concerto spetta alla BCE, ai sensi dell'art. 4, par. 1, lett. c) del Regolamento UE 1024/2013. L'istruttoria preliminare e' condotta dalla Banca d'Italia, che trasmette alla BCE una proposta motivata. La nozione di concerto applicata dalla BCE e' quella della disciplina nazionale di recepimento - ossia, per le banche italiane, l'art. 22-bis T.U.B. - in conformità alle Joint Guidelines EBA-ESMA-EIOPA che orientano l'attività della BCE in materia. La procedura presso il MVU richiede una rappresentazione completa dell'accordo di concerto, della catena partecipativa di ciascun aderente (con applicazione anche dell'art. 22 T.U.B. su imputazioni indirette), dei requisiti di onorabilita' di tutti gli azionisti rilevanti dell'aggregazione. La complessita' istruttoria si estende correlativamente: i tempi tecnici di un procedimento autorizzativo su acquisizione di concerto in banca significativa sono di regola superiori a quelli di una singola acquisizione, anche per la necessità di valutare l'idoneita' di ciascun componente del patto.

Profili pratici per il consulente

Per il professionista che assiste un'operazione di acquisizione di partecipazione bancaria con pluralità di acquirenti, quattro sono i profili da presidiare. Il primo e' la qualificazione giuridica del rapporto tra acquirenti: occorre stabilire se vi sia un vero patto di concerto rilevante ex art. 22-bis o se si tratti di una mera coincidenza di interessi senza vincolo coordinatorio. La qualificazione richiede analisi sostanziale di documenti, comportamenti pregressi, comunicazioni intercorse, vincoli economici tra le parti. Il secondo profilo e' la strutturazione dell'istanza autorizzativa: in caso di concerto rilevante, l'istanza ex art. 19 T.U.B. deve presentare il piano integrato dei concertisti, l'assetto di governance prospettica, gli accordi di voto e le regole di funzionamento del patto, i requisiti di idoneita' di ciascun aderente. La predisposizione richiede coordinamento tra i legali dei singoli concertisti, e di regola comporta la stipula di accordi di confidenzialita' tra le parti per la condivisione delle informazioni sensibili. Il terzo profilo e' la gestione dei coordinamenti multipli con le autorità: per banche quotate occorre considerare CONSOB (artt. 120, 122 TUF e regolamenti attuativi), eventuali obblighi OPA ex art. 106 TUF, autorizzazioni golden power se vi sono acquirenti extra-UE, antitrust AGCM o Commissione europea per concentrazioni rilevanti. Il quarto profilo e' la gestione dinamica del patto: ogni modifica successiva all'autorizzazione (ingresso/uscita di aderenti, variazione delle quote, modifica delle regole) deve essere valutata sotto profilo della necessità di nuova autorizzazione o di comunicazione preventiva, secondo le disposizioni di vigilanza della Banca d'Italia.