In sintesi
L'articolo 28 del D.Lgs. 151/2001 disciplina il congedo di paternità alternativo, che consente al padre lavoratore dipendente di subentrare alla madre nel godimento del congedo di maternità nelle ipotesi tassative in cui la madre sia morta, gravemente inferma o il figlio sia affidato esclusivamente al padre. In questi casi il padre ha diritto all'intero periodo residuo di congedo di maternità (o all'intero congedo di cinque mesi se la madre muore prima di averne fruito), con gli stessi trattamenti economici e normativi. Si tratta di una misura di garanzia che assicura al neonato una figura di cura anche quando la madre non può assolvere tale ruolo.
Testo dell'articoloVigente
Art. 28 D.Lgs. 151/2001 — Congedo di paternità alternativo
D.Lgs. 26 marzo 2001, n. 151 — T.U. tutela e sostegno della maternità e paternità
1. Il padre lavoratore dipendente ha diritto al congedo di paternità, per il periodo corrispondente a quello di maternità o per il suo residuo, nelle ipotesi in cui:
a) la madre sia morta o gravemente inferma;
b) il figlio sia affidato esclusivamente al padre.
2. Il congedo di paternità si prolunga, fino a cinque mesi, in applicazione delle disposizioni di cui all’articolo 16, lettere a), b), c) e d), nei casi previsti dalla lettera a) del comma 1.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
Ratio della norma
Il congedo di paternità alternativo risponde a una logica di continuità della tutela del minore: qualora la madre non possa fruire del congedo di maternità per cause gravi — morte, grave infermità, affidamento esclusivo al padre — il sistema garantisce che il neonato non sia privo di un genitore presente. È un istituto di natura sussidiaria rispetto al congedo obbligatorio ex art. 27-bis, che opera in circostanze ordinarie. L'art. 28 interviene in situazioni eccezionali e drammatiche, colmando un vuoto che sarebbe inaccettabile.
Analisi e struttura
Il comma 1 elenca le tre ipotesi tassative di accesso al congedo alternativo: a) morte o grave infermità della madre; b) affidamento esclusivo del figlio al padre. In entrambi i casi il padre ha diritto al congedo «per il periodo corrispondente a quello di maternità o per il suo residuo». Questo significa che se la madre è deceduta dopo avere fruito di un mese di congedo, il padre ha diritto ai quattro mesi rimanenti. Se la morte avviene prima dell'inizio del congedo, il padre ha diritto all'intero periodo di cinque mesi. Il comma 2 estende la durata fino a cinque mesi anche nel caso di morte o grave infermità della madre (non solo affidamento), applicando la struttura dell'art. 16: due mesi ante partum equivalenti e tre mesi post partum equivalenti.
Quando si applica
La morte della madre è la fattispecie più chiara: richiede certificato di decesso. La grave infermità è un concetto indeterminato che la prassi INPS ha interpretato in senso ampio: ricovero ospedaliero prolungato, patologie invalidanti, stati vegetativi. È necessaria certificazione medica. L'affidamento esclusivo al padre richiede un provvedimento giudiziario; non è sufficiente la separazione di fatto. La norma si applica solo al padre lavoratore dipendente; i lavoratori autonomi hanno tutele diverse.
Confronto e norme correlate
Il congedo alternativo (art. 28) si distingue nettamente dal congedo obbligatorio (art. 27-bis): quest'ultimo è sempre dovuto e si cumula con il congedo maternità della madre; il primo è sostitutivo e scatta solo nelle ipotesi eccezionali del comma 1. Il congedo alternativo si distingue anche dal congedo parentale (art. 32), che è facoltativo e ha durata e indennità differenti. L'art. 29 garantisce lo stesso trattamento economico del congedo di maternità: indennità INPS all'80% della retribuzione.
Problemi applicativi
La nozione di «grave infermità» è la principale fonte di contenzioso: il datore di lavoro può contestare la certificazione medica, chiedendo un accertamento più puntuale. In questi casi è opportuno ottenere un certificato INPS o una valutazione della commissione medica ASL. Altro profilo: se la madre guarisce nel corso del congedo alternativo del padre, è dibattuto se possa riprendere il suo congedo residuo; la soluzione preferibile è che il congedo alternativo si concluda e la madre riprenda i giorni residui, ma manca una norma espressa. Il datore di lavoro non può rifiutare il congedo alternativo adducendo ragioni organizzative: il diritto è assoluto nelle ipotesi di legge.
Casi pratici
Caso 1: Congedo paternità dopo decesso della madre
Caso 2: Grave infermità della madre e certificazione medica
Caso 3: Affidamento esclusivo e provvedimento giudiziario
Domande frequenti
Cos'è il congedo di paternità alternativo dell'art. 28?
È il diritto del padre lavoratore dipendente a fruire del congedo di maternità (o del suo residuo) quando la madre sia morta, gravemente inferma o il figlio sia affidato esclusivamente al padre. È un istituto sostitutivo: subentra alla madre nei suoi diritti al congedo.
Quanti giorni spettano al padre con il congedo alternativo?
Il padre ha diritto all'intero congedo di cinque mesi se la madre non ne ha fruito nulla, oppure al residuo non ancora goduto. Se la madre è deceduta dopo due mesi di congedo, al padre spettano i tre mesi rimanenti.
La grave infermità della madre basta per accedere al congedo alternativo?
Sì, ma è necessaria idonea certificazione medica che attesti la gravità della condizione. L'INPS e la giurisprudenza interpretano la grave infermità in senso ampio: ricovero prolungato, patologie invalidanti, stati comatosi. Il datore di lavoro non può rifiutare il congedo in presenza di documentazione adeguata.
Il congedo alternativo si cumula con i 10 giorni obbligatori?
No, il congedo alternativo sostituisce il congedo di maternità della madre ed è un istituto diverso e separato rispetto ai 10 giorni obbligatori di cui all'art. 27-bis. I due congedi hanno natura e presupposti completamente distinti.
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