- L'aggiudicazione e il subentro nel contratto sono condizionati alla dichiarazione di inefficacia del contratto.
- Se non dichiara l'inefficacia, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno provato.
- Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di rivalsa della stazione appaltante.
- La norma gradua la tutela del concorrente leso: prima in forma specifica, poi per equivalente.
Testo dell'articoloVigente
Art. 124 Codice del Processo Amministrativo — Tutela in forma specifica e per equivalente
D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104 — Codice del processo amministrativo
1. L’accoglimento della domanda di conseguire l’aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l’inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subìto e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo.
2. La condotta processuale della parte che, senza giustificato motivo, non ha proposto la domanda di cui al comma 1, o non si è resa disponibile a subentrare nel contratto, è valutata dal giudice ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile.
3. Ai sensi dellarticolo 34, comma 4, il giudice individua i criteri di liquidazione del danno e assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria. La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la significativa differenza tra limporto indicato nella proposta e quello liquidato nella sentenza resa sulleventuale giudizio di ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo quanto disposto dallarticolo 91, primo comma, del codice di procedura civile.
Stesso numero, altri codici
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Commento
La gradazione della tutela del concorrente leso
L'art. 124 definisce i rimedi a disposizione del concorrente che, illegittimamente pretermesso, agisce per ottenere l'appalto. Il sistema gradua la tutela: in forma specifica, mediante il conseguimento dell'aggiudicazione e il subentro nel contratto, ovvero, in via subordinata, per equivalente, attraverso il risarcimento del danno.
La tutela in forma specifica e la sua condizione
L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121, comma 1, e 122. Il subentro presuppone, in altri termini, che il contratto stipulato con l'aggiudicatario illegittimo sia privato di effetti: solo allora si libera lo spazio per il concorrente vittorioso. La tutela in forma specifica è quindi il rimedio preferenziale, ma dipende dalla sorte del contratto.
La tutela per equivalente
Se il giudice non dichiara l'inefficacia del contratto, dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il concorrente che non può subentrare ottiene così il ristoro economico del pregiudizio patito, a condizione di averlo allegato e dimostrato. L'onere della prova del danno grava sul ricorrente, secondo le regole generali della responsabilità.
Le azioni della stazione appaltante
La norma attribuisce al giudice amministrativo la cognizione anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell'operatore economico che, con un comportamento illecito, abbia concorso a determinare l'esito illegittimo. Si concentra così davanti a un unico giudice l'intero contenzioso connesso all'affidamento, in funzione di economia e coerenza.
Il rapporto con gli artt. 121 e 122
L'art. 124 si salda con la disciplina sull'inefficacia: la dichiarazione di inefficacia, prevista dagli artt. 121 e 122, è il presupposto del subentro; in sua assenza opera il risarcimento per equivalente. Il concorrente leso deve perciò impostare la propria domanda articolando, in via principale, la richiesta di inefficacia e subentro e, in subordine, quella risarcitoria.
Profili pratici
Per ottenere l'appalto in forma specifica occorre domandare la declaratoria di inefficacia del contratto e dimostrare il diritto al subentro; in mancanza, va coltivata la domanda risarcitoria, allegando e provando il danno. È prudente formulare entrambe le domande in via gradata, per non restare privi di tutela qualora il giudice mantenga il contratto.
Casi pratici
Caso 1: Il subentro condizionato
Tizio ottiene la dichiarazione di inefficacia del contratto e, su tale presupposto, subentra conseguendo l'aggiudicazione.
Caso 2: Il risarcimento per equivalente
Il giudice non dichiara l'inefficacia: a Caia, che ha provato il danno, è riconosciuto il risarcimento per equivalente.
Caso 3: La rivalsa della stazione appaltante
La stazione appaltante agisce in rivalsa contro l'operatore che, con condotta illecita, ha concorso all'esito illegittimo: la domanda è conosciuta dallo stesso giudice amministrativo.
Domande frequenti
Come ottengo l'appalto se l'aggiudicazione era illegittima?
Con la tutela in forma specifica, cioè il subentro, condizionato però alla dichiarazione di inefficacia del contratto.
E se il contratto non è dichiarato inefficace?
Il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno provato.
Devo provare il danno?
Sì: il risarcimento per equivalente presuppone l'allegazione e la prova del danno subito.
Il giudice amministrativo conosce delle azioni di rivalsa della stazione appaltante?
Sì, anche di quelle risarcitorie e di rivalsa verso l'operatore che ha concorso all'illecito.
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