In sintesi
L'art. 102-quinquies, introdotto dal D.Lgs. 177/2021 in recepimento della Direttiva UE 2019/790 DSM, disciplina il regime delle opere fuori commercio (out-of-commerce works): quelle opere che, pur ancora protette da diritto d'autore, non sono disponibili in nessun canale commerciale normale da almeno dieci anni. La norma consente agli organismi di gestione collettiva (es. SIAE) di rilasciare licenze collettive estese (ECL — Extended Collective Licensing) per la digitalizzazione e la messa a disposizione del pubblico di tali opere da parte di istituzioni del patrimonio culturale: biblioteche, archivi, musei, istituti di istruzione. Il meccanismo ECL vincola anche i titolari non iscritti all'organismo, salvo esercizio del diritto di opt-out individuale. La norma bilancia l'esigenza di preservare e rendere accessibili patrimoni culturali altrimenti inaccessibili con la tutela dei singoli titolari.
Testo dell'articoloVigente
Testo della norma consultabile sul portale ufficiale Normattiva. Di seguito la lettura divulgativa a cura della redazione.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
Ratio della norma
La Direttiva (UE) 2019/790 sul diritto d'autore nel mercato unico digitale (DSM) ha introdotto agli artt. 8-11 un meccanismo specifico per sbloccare il vasto patrimonio di opere fuori commercio conservato nelle istituzioni culturali europee. Il legislatore europeo — e per suo tramite quello italiano con il D.Lgs. 177/2021 — ha riconosciuto che la rigidità del diritto d'autore, nella sua applicazione ai diritti non negoziati di titolari irreperibili o non organizzati, produce un effetto paradossale: intere collezioni di film, fotografie, manoscritti, libri esauriti restano inaccessibili al pubblico nonostante siano fisicamente detenuti dalle istituzioni. La licenza collettiva estesa risolve questo cortocircuito consentendo agli organismi di gestione collettiva rappresentativi di concludere accordi validi erga omnes, purché sia garantita la possibilità di opt-out individuale.
Analisi del testo
La norma definisce innanzitutto la categoria delle opere fuori commercio: opere che, nella loro interezza e nelle eventuali traduzioni, adattamenti e altri lavori derivati, non sono disponibili attraverso i canali commerciali abituali per un periodo di almeno dieci anni. Il requisito temporale mira a selezionare quelle opere per le quali è ragionevolmente certo che il mercato non possa più soddisfare la domanda senza un intervento normativo.
Il meccanismo operativo prevede che le istituzioni del patrimonio culturale — biblioteche, archivi, musei, istituzioni educative e organismi di radiodiffusione pubblici — possano ottenere dall'organismo di gestione collettiva competente per la categoria di opere in questione una licenza che le autorizza alla digitalizzazione, riproduzione, comunicazione al pubblico e messa a disposizione. La licenza ECL si estende automaticamente ai titolari non rappresentati dall'organismo, purché questo abbia una rappresentatività sufficiente nel settore. La sufficienza della rappresentatività è valutata caso per caso, con criteri che tengono conto della quota di mercato degli iscritti.
Il titolare non rappresentato può esercitare il diritto di opt-out in qualunque momento, escludendo la propria opera dall'ambito della licenza con effetto prospettico. La norma impone che i meccanismi di opt-out siano pubblicizzati e facilmente accessibili. L'istituzione è tenuta a verificare, prima di utilizzare l'opera, che non vi sia stato opt-out e che non siano disponibili canali commerciali ordinari.
La norma prevede altresì che le attività svolte ai sensi della licenza siano indicate in un portale online centralizzato a livello europeo gestito dall'EUIPO, con indicazione dei titoli e dei titolari coinvolti, per garantire trasparenza e agevolare il reperimento dei titolari.
Quando si applica
La norma si applica esclusivamente quando ricorrono tutte le seguenti condizioni: (a) l'opera è fuori commercio da almeno dieci anni; (b) il soggetto che intende utilizzarla è un'istituzione del patrimonio culturale; (c) l'utilizzo avviene senza fini di lucro e a scopo di accesso pubblico; (d) l'organismo di gestione collettiva ha una rappresentatività sufficiente nel settore; (e) il titolare non ha esercitato il diritto di opt-out. Non si applica dunque a soggetti commerciali né a utilizzi che generino profitto diretto.
Confronto con altri istituti
Il meccanismo ECL si distingue dalla licenza obbligatoria (art. 57 L. 633/1941) perché non sostituisce il consenso del titolare con una decisione amministrativa, ma lo presume salvo esplicito diniego. Si distingue altresì dall'eccezione per finalità didattiche e di ricerca (art. 70 L. 633/1941) perché opera su scala istituzionale e consente la messa a disposizione al pubblico in senso ampio, non solo per usi didattici interni. Rispetto alla tutela del pubblico dominio, la norma copre opere ancora protette, colmando il divario tra scadenza del diritto e accessibilità effettiva.
Problemi applicativi
Il principale nodo interpretativo riguarda la nozione di 'canali commerciali abituali': un'opera disponibile in un'unica piattaforma di streaming a pagamento con un catalogo di nicchia è ancora 'in commercio'? La risposta prevalente propende per il sì, privilegiando una lettura letterale. Un secondo problema riguarda la verifica della rappresentatività degli organismi di gestione collettiva in settori frammentati — come la fotografia d'autore — dove nessun organismo raggiunge una quota dominante. In tali settori l'ECL rischia di non essere operativa. Infine, il coordinamento con il GDPR pone questioni in merito alla pubblicazione dei dati dei titolari nel portale EUIPO.
Casi pratici
Caso 1: Biblioteca universitaria e archivio fotografico esaurito
Caso 2: Museo e film muto fuori distribuzione
Domande frequenti
Cosa si intende per 'opera fuori commercio' ai sensi dell'art. 102-quinquies?
Un'opera si considera fuori commercio quando, nella sua interezza e nelle versioni derivate note, non è accessibile al pubblico attraverso i canali commerciali ordinari (librerie, piattaforme digitali, distribuzione in streaming) da almeno dieci anni. Il periodo si calcola senza soluzione di continuità.
Chi può beneficiare della licenza collettiva estesa ex art. 102-quinquies?
Esclusivamente le istituzioni del patrimonio culturale senza fini di lucro: biblioteche, archivi, musei, istituzioni educative e organismi di radiodiffusione pubblici. I soggetti privati commerciali sono esclusi dall'ambito applicativo.
Il titolare può opporsi all'utilizzo della propria opera fuori commercio?
Sì. Il titolare — anche se non iscritto all'organismo di gestione collettiva — può esercitare il diritto di opt-out in qualunque momento, con effetto prospettico. L'istituzione deve cessare l'utilizzo dell'opera entro il termine stabilito dalla licenza, normalmente trenta giorni dalla comunicazione dell'opt-out.
Qual è il rapporto tra art. 102-quinquies e la Direttiva DSM 2019/790?
L'art. 102-quinquies è stato introdotto dal D.Lgs. 177/2021, con cui l'Italia ha recepito la Direttiva (UE) 2019/790 sul mercato unico digitale del diritto d'autore. La norma italiana recepisce in modo sostanzialmente fedele gli artt. 8-11 della direttiva, con la previsione del meccanismo ECL e del portale EUIPO.