Art. 73 D.Lgs. 209/2005 – Partecipazioni indirette

Funzione antielusiva

L'art. 73 è la disposizione antielusiva che impedisce di frazionare o mascherare le partecipazioni rilevanti utilizzando schemi indiretti. Senza questa regola, le soglie autorizzative dell'art. 68 (10, 20, 33 e 50 per cento) sarebbero facilmente aggirabili attraverso catene di controllate, intestazioni fiduciarie, prestiti di azioni o contratti derivati equivalenti. L'imputazione opera in via automatica, indipendentemente dall'intento elusivo: ciò che conta è la sostanza del rapporto di potere sulla partecipazione.

Le tre tipologie principali

La lettera a) imputa le quote possedute tramite società controllate, fiduciarie o interposte persone. La nozione di controllo è quella allargata dell'art. 72, dunque non solo controllo di diritto ma anche di fatto. Le fiduciarie sono trasparenti ex lege per finalità di vigilanza. La lettera b) considera depositi, pegno e usufrutto, ma solo se il depositario, creditore pignoratizio o usufruttuario ha il potere discrezionale di esercitare il voto: la mera custodia senza poteri politici non rileva. La lettera c) chiude il cerchio con i contratti di riporto e i derivati: pensando a swap su azioni, opzioni call coperte da consegna fisica, contratti a termine, l'imputazione vale per entrambe le parti salvo prova rigorosa dell'esclusiva attribuzione.

I derivati come strumento di aggiramento

L'inclusione esplicita dei derivati colma una lacuna tipica della disciplina previgente. Negli anni 2000 si sono diffusi i cosiddetti hidden ownership tramite total return swap o cash-settled equity swap, che consentivano di acquisire esposizione economica senza apparire nel libro soci. L'art. 73 supera questo problema: anche il regolamento per cassa rileva, perché il riportato o la parte lunga del derivato può in molti casi indurre la controparte a votare in modo coordinato (vote borrowing), generando influenza di fatto.

Cumulo e calcolo delle soglie

Le partecipazioni indirette si cumulano con quelle dirette ai fini delle soglie autorizzative dell'art. 68 e degli obblighi di comunicazione dell'art. 69. Tizio che possiede direttamente il 4% e indirettamente, tramite una controllata, un altro 8%, raggiunge il 12% complessivo e deve chiedere autorizzazione. L'IVASS verifica l'idoneità del socio rilevante guardando alla titolarità sostanziale, non a quella formale frammentata.

Onere della prova contraria

La norma ammette espressamente solo per i derivati la prova dell'esclusiva attribuzione del voto a una sola parte. Per fiduciarie e interposte persone non vi è prova contraria possibile: l'imputazione è strutturale. Per pegno, deposito e usufrutto, la rilevanza dipende dal contenuto contrattuale: se il diritto di voto è riservato al pignorante o al nudo proprietario, non vi è imputazione al creditore pignoratizio. Documentare con precisione il regolamento contrattuale è essenziale per evitare contestazioni IVASS.

Profili pratici per le compagnie partecipate

Le compagnie devono dotarsi di procedure per individuare le titolarità sostanziali oltre i libri sociali: questionari periodici ai soci rilevanti, monitoraggio dei verbali assembleari per individuare voti coordinati, controllo dei contratti di pegno e usufrutto presso il registro delle imprese, dialogo con i depositari per identificare le posizioni in derivati significative. La mancata diligenza nel monitoraggio non solleva l'impresa dalla propria responsabilità: l'art. 309 cod. ass. punisce la collaborazione insufficiente con l'autorità di vigilanza.