Testo dell'articoloVigente
Art. 38 D.Lgs. 231/2001 Responsabilita Enti — Riunione e separazione dei procedimenti
In vigore dal 04/07/2001
1. Il procedimento per l'illecito amministrativo dell'ente è riunito al procedimento penale instaurato nei confronti dell'autore del reato da cui l'illecito dipende.
2. Si procede separatamente per l'illecito amministrativo dell'ente soltanto quando: a) è stata ordinata la sospensione del procedimento ai sensi dell' articolo 71 del codice di procedura penale ; b) il procedimento è stato definito con il giudizio abbreviato o con l'applicazione della pena ai sensi dell' articolo 444 del codice di procedura penale , ovvero è stato emesso il decreto penale di condanna; c) l'osservanza delle disposizioni processuali lo rende necessario. Nota all'art. 38: – Si riporta il testo degli articoli 71 e 444 del codice di procedura penale : "Art. 71 (Sospensione del procedimento per incapacità dell'imputato). –
1. Se, a seguito degli accertamenti previsti dall'art. 70, risulta che lo stato mentale dell'imputato è tale da impedirne la cosciente partecipazione al procedimento, il giudice dispone con ordinanza che questo sia sospeso, sempre che non debba essere pronunciata sentenza di proscioglimento o di non luogo a procedere.
2. Con l'ordinanza di sospensione il giudice nomina all'imputato un curatore speciale designando di preferenza l'eventuale rappresentante legale.
3. Contro l'ordinanza possono ricorrere per cassazione il pubblico ministero, l'imputato e il suo difensore nonché il curatore speciale nominato all'imputato.
4. La sospensione non impedisce al giudice di assumere prove, alle condizioni e nei limiti stabiliti dall'art. 70, comma
2. A tale assunzione il giudice procede anche a richiesta del curatore speciale, che in ogni caso ha facoltà di assistere agli atti disposti sulla persona dell'imputato, nonché agli atti cui questi ha facoltà di assistere.
5. Se la sospensione interviene nel corso delle indagini preliminari, si applicano le disposizioni previste dall'art. 70, comma
3. 6. Nel caso di sospensione, non si applica la disposizione dell'art. 75 comma 3.". "Art. 444 (Applicazione della pena su richiesta). –
1. L'imputato e il pubblico ministero possono chiedere al giudice l'applicazione, nella specie e nella misura indicata, di una sanzione sostitutiva o di una pena pecuniaria, diminuita fino a un terzo, ovvero di una pena detentiva quando questa, tenuto conto delle circostanze e diminuita fino a un terzo, non supera due anni di reclusione o di arresto, soli o congiunti a pena pecuniaria.
2. Se vi è il consenso anche della parte che non ha formulato la richiesta e non deve essere pronunciata sentenza di proscioglimento a norma dell'art. 129, il giudice, sulla base degli atti, se ritiene corrette la qualificazione giuridica del fatto, l'applicazione e la comparazione delle circostanze prospettate dalle parti, nonché congrua la pena indicata, ne dispone con sentenza l'applicazione enunciando nel dispositivo che vi è stata la richiesta delle parti. Se vi è costituzione di parte civile, il giudice non decide sulla relativa domanda; l'imputato è tuttavia condannato al pagamento delle spese sostenute dalla parte civile, salvo che ricorrano giusti motivi per la compensazione totale o parziale. Non si applica la disposizione dell'art. 75, comma
3. 3. La parte, nel formulare la richiesta, può subordinarne l'efficacia alla concessione della sospensione condizionale della pena. In questo caso il giudice, se ritiene che la sospensione condizionale non può essere concessa, rigetta la richiesta.".
Commento
L'articolo 38 affronta la gestione processuale dell'inevitabile intreccio tra il procedimento penale a carico dell'autore del reato e il procedimento amministrativo a carico dell'ente. La regola della riunione risponde a esigenze di economia processuale e coerenza dei giudicati: istruire separatamente due procedimenti fondati sullo stesso fatto implicherebbe duplicazione di attività istruttoria, rischio di decisioni contraddittorie e aggravio di risorse giudiziarie.
Le ipotesi di separazione obbligatoria o facoltativa previste dal comma 2 hanno una logica precisa. La sospensione per incapacità dell'imputato ex art. 71 c.p.p. impedirebbe di fatto la prosecuzione dell'intero procedimento riunito, pregiudicando la posizione dell'ente che potrebbe invece beneficiare di una definizione rapida. I riti alternativi (giudizio abbreviato, patteggiamento, decreto penale) determinano una separazione necessaria perché l'ente, soggetto processuale distinto, deve poter scegliere autonomamente se accedere agli stessi riti o preferire il dibattimento: non sarebbe corretto costringere l'ente a seguire la stessa strada processuale scelta dalla persona fisica. La terza ipotesi — necessità derivante dall'osservanza delle disposizioni processuali — è una clausola residuale che affida al giudice una valutazione discrezionale in casi atipici. In sede di separazione, l'ente mantiene tutte le garanzie processuali previste dagli artt. 34 e 35: la separazione non riduce i diritti difensivi, ma li esercita in un procedimento autonomo. L'ente deve depositare la dichiarazione di costituzione ai sensi dell'art. 39 per partecipare attivamente al procedimento separato. La scelta di separare o mantenere riuniti i procedimenti è una decisione strategica che un professionista legale qualificato deve valutare attentamente caso per caso.
La separazione diventa particolarmente rilevante quando la persona fisica patteggia una pena che implicitamente ammette la commissione del reato: in quel contesto, l'ente potrebbe avere interesse a un dibattimento separato in cui contestare la propria responsabilità, dimostrando l'adeguatezza del MOG.
Casi pratici
Caso 1: Separazione del procedimento dopo il patteggiamento del dirigente
Caso 2: Riunione del procedimento e valutazione unitaria delle prove
Domande frequenti
Il procedimento a carico dell'ente e quello a carico della persona fisica devono sempre svolgersi insieme?
Di norma sì: il comma 1 dell'art. 38 stabilisce la riunione come regola generale. La separazione è ammessa solo nei tre casi tassativi del comma 2: sospensione del procedimento penale per incapacità dell'imputato, definizione con rito alternativo (abbreviato, patteggiamento, decreto penale), o necessità derivante dall'applicazione delle disposizioni processuali.
Se la persona fisica sceglie il patteggiamento, l'ente è obbligato a seguire lo stesso rito?
No. La scelta del rito alternativo da parte dell'autore del reato determina la separazione dei procedimenti: l'ente può autonomamente decidere se accedere a un rito alternativo (art. 63 del decreto) oppure optare per il dibattimento, dove potrà dimostrare l'adozione di un Modello Organizzativo idoneo ed efficace per escludere o ridurre la propria responsabilità.
Cosa succede se l'autore del reato è incapace di partecipare al processo?
Il giudice sospende il procedimento penale ai sensi dell'art. 71 c.p.p. per l'incapacità dell'imputato. Per effetto dell'art. 38, comma 2, lett. a), in tal caso il procedimento a carico dell'ente si separa e può proseguire autonomamente, evitando che l'ente rimanga in uno stato di incertezza processuale indefinita a causa dell'incapacità del singolo autore del reato.
Vedi anche