Art. 35 D.Lgs. 81/2015 – Tutela lavoratore e solidarietà nella somministrazione

Ratio della norma

L'art. 35 risolve alcune tensioni strutturali della somministrazione: il lavoratore lavora fisicamente nell'ambiente dell'utilizzatore ma il suo datore formale è l'agenzia, che spesso non conosce i rischi specifici del luogo di lavoro. La norma distribuisce gli obblighi di sicurezza tra i due soggetti in modo funzionale: l'agenzia forma sui rischi generali; l'utilizzatore informa sui rischi specifici. La disciplina del potere disciplinare riflette la medesima logica: è l'utilizzatore a osservare le mancanze disciplinari, ma è il somministratore a irrogare formalmente le sanzioni. Questa separazione previene abusi e garantisce il rispetto delle procedure dell'art. 7 L. 300/1970.

Analisi e struttura

I commi 1 e 2 disciplinano la sicurezza: il somministratore informa e forma sui rischi generali dell'attività e sulle attrezzature necessarie; l'utilizzatore informa sui rischi specifici. Il comma 3 tutela lo sciopero: l'esercizio del diritto non può avere conseguenze sulla continuità del rapporto con il somministratore - né licenziamento né riduzione dell'indennità di disponibilità. Il comma 4 disciplina il potere disciplinare: l'utilizzatore comunica al somministratore le «circostanze di fatto» che possono giustificare l'esercizio del potere disciplinare; il somministratore poi irroga la sanzione. Il comma 5 prevede la tutela in caso di somministrazione irregolare: il lavoratore può chiedere al giudice la costituzione del rapporto alle dipendenze dell'utilizzatore con effetto retroattivo, più l'indennità onnicomprensiva 2,5-12 mensilità.

Quando si applica

Gli obblighi di formazione e informazione sulla sicurezza si applicano prima dell'inizio della missione e per tutta la sua durata. Il dovere di informazione sui rischi specifici da parte dell'utilizzatore è obbligatorio anche per missioni brevi. Il diritto di sciopero può essere esercitato sia nei confronti del somministratore che - per i servizi essenziali - secondo le regole applicabili all'attività dell'utilizzatore. Il comma 5 (tutela per somministrazione irregolare) si applica ogni volta che la somministrazione è irregolare ai sensi dell'art. 38, indipendentemente dalla causa dell'irregolarità.

Confronto e norme correlate

Il riparto degli obblighi di sicurezza tra somministratore e utilizzatore è coerente con la struttura bilaterale del D.Lgs. 81/2008, che già prevede obblighi specifici per le situazioni di distacco e appalto. La procedura del potere disciplinare va coordinata con i termini dell'art. 7 Statuto dei Lavoratori: la comunicazione dell'utilizzatore deve avvenire tempestivamente per non violare i termini di contestazione. Il comma 5 è speculare all'art. 28, comma 2 (indennità per conversione del contratto a termine): lo stesso range 2,5-12 mensilità garantisce uniformità di trattamento nelle due fattispecie.

Problemi applicativi

Il principale problema operativo riguarda i termini disciplinari: tra la mancanza commessa nell'azienda dell'utilizzatore, la comunicazione all'agenzia e la contestazione formale, può trascorrere un tempo significativo. La Cassazione ha ritenuto che i termini per la contestazione disciplinare ex art. 7 L. 300/1970 inizino a decorrere dal momento in cui il somministratore riceve la comunicazione dell'utilizzatore, non da quello in cui la mancanza è stata commessa. Un secondo nodo riguarda il danno da somministrazione irregolare del comma 5: l'indennità 2,5-12 mensilità è cumulabile con la retribuzione per il periodo tra la cessazione e la sentenza, o è onnicomprensiva anche di queste voci? L'orientamento prevalente è che sia onnicomprensiva, analogamente all'art. 28 per i contratti a termine.