Indice
In sintesi
- L'art. 74 del D.Lgs. 36/2023 disciplina «disponibilità elettronica dei documenti di gara» nell'ambito del Libro II Parte II del Codice dei contratti pubblici, in vigore dal 1° luglio 2023.
- La disposizione disciplina un istituto del partenariato pubblico-privato, in cui amministrazione e operatore privato cooperano nella realizzazione e gestione di un'opera o servizio.
- Il PPP si caratterizza per la condivisione dei rischi (costruzione, domanda, disponibilità) e per la valutazione di convenienza rispetto all'appalto tradizionale (Public Sector Comparator).
- La materia si raccorda con la disciplina del contratto di PPP (art. 193) e con le linee guida ANAC e MEF.
- Per la lettura coordinata si rinvia ai principi generali del Libro I e alle disposizioni transitorie e finali dell'art. 229.
Testo dell'articoloVigente
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Commento
Collocazione sistematica nell'art. 74 del Codice del 2023
L'art. 74 del D.Lgs. 36/2023 si colloca nel Libro II Parte II dedicato a «Istituti e clausole comuni» del nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 1° luglio 2023 in attuazione della delega contenuta nella legge 21 giugno 2022, n. 78. La disposizione, rubricata «disponibilità elettronica dei documenti di gara», sostituisce le corrispondenti previsioni del precedente Codice (D.Lgs. 50/2016) e va letta in coerenza con i principi generali enunciati nei primi dodici articoli del Codice, in particolare il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio di accesso al mercato. Il nuovo testo, frutto del lavoro del Consiglio di Stato in sede consultiva, persegue obiettivi di semplificazione, certezza giuridica e auto-esecutività, contenendo nel corpo del Codice (e nei suoi allegati) gran parte delle disposizioni un tempo demandate al regolamento attuativo.
Il partenariato pubblico-privato come modello di cooperazione
Il PPP è un istituto di cooperazione di lungo periodo tra amministrazione e operatore privato, finalizzato alla realizzazione o gestione di un'opera o servizio attraverso una significativa allocazione di rischi sul partner privato. La distinzione rispetto all'appalto risiede nella condivisione del rischio di domanda o di disponibilità: ove tale rischio resti integralmente sulla parte pubblica, l'operazione è in realtà un appalto, con piene conseguenze contabili. La valutazione del valore aggiunto del PPP rispetto all'appalto tradizionale avviene tramite la metodologia del Public Sector Comparator, secondo le linee guida ANAC e MEF. Il piano economico-finanziario asseverato resta il presidio di verifica della sostenibilità del progetto e della tenuta dell'equilibrio nel lungo periodo.
Raccordo con il codice civile, con la L. 241/1990 e con il vecchio Codice
L'applicazione dell'art. 74 richiede un costante raccordo con il codice civile, soprattutto nelle parti che disciplinano l'obbligazione (artt. 1173 ss.), il contratto in generale (artt. 1321 ss.) e l'appalto (artt. 1655 ss.); con la L. 241/1990 sul procedimento amministrativo, applicabile ai contratti pubblici come disciplina di principio (cfr. art. 29 L. 241/1990); e con il previgente D.Lgs. 50/2016, le cui regole continuano ad applicarsi alle procedure indette anteriormente al 1° luglio 2023 ai sensi dell'art. 226. Per gli interventi PNRR e PNC restano operative le disposizioni speciali di accelerazione, salvo quanto eventualmente modificato dal cd. correttivo al Codice (D.Lgs. 209/2024). Il giudice amministrativo, nell'interpretare la disposizione, fa applicazione dei principi di continuità interpretativa rispetto all'orientamento maturato sul Codice del 2016, ove compatibile.
Massime giurisprudenziali
Corte Cost., sent. n. 235/2022
Perché è importante: Tutela della concorrenza nelle gare
Prassi e linee guida
Bando-tipo · Procedure di gara
ANAC
Schemi di disciplinare e bando-tipo ANAC per le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.
Leggi il documento su www.anticorruzione.itCasi pratici
Caso 1: Tizio promotore e la finanza di progetto
Tizio, operatore economico, presenta a Caio, ente pubblico, una proposta di project financing per la realizzazione e gestione di un parcheggio interrato. Il piano economico-finanziario, asseverato da istituto bancario, dimostra la sostenibilità dell'operazione. L'amministrazione, ritenuta la proposta di pubblico interesse, indice la procedura per l'individuazione del concessionario.
Domande frequenti
Da quando si applica l'art. 74 del D.Lgs. 36/2023?
L'art. 74 del Codice dei contratti pubblici si applica dalle procedure avviate dal 1° luglio 2023, data di entrata in vigore del nuovo Codice (art. 229). Le procedure indette prima di tale data restano disciplinate dal D.Lgs. 50/2016.
Quali sono i rischi tipici del PPP?
Rischi di costruzione, di domanda e di disponibilità. La loro allocazione al partner privato è elemento qualificante del PPP: se restano in capo all'amministrazione l'operazione è in realtà un appalto.
Il piano economico-finanziario va asseverato da un soggetto terzo?
Sì. L'asseverazione del piano è condizione per la valutazione di bancabilità dell'operazione ed è richiesta per la verifica della tenuta dell'equilibrio nel lungo periodo.
Vedi anche