Testo dell'articoloVigente
Art. 7 D.Lgs. 175/2016 – Costituzione di società a partecipazione pubblica
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175)
1. La deliberazione di partecipazione di un’amministrazione pubblica alla costituzione di una società è adottata con: a) decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, in caso di partecipazioni statali; b) provvedimento del competente organo della regione, in caso di partecipazioni regionali; c) deliberazione del consiglio comunale, in caso di partecipazioni comunali; d) delibera dell’organo amministrativo dell’ente, in tutti gli altri casi di partecipazioni pubbliche.
2. L’atto deliberativo è redatto in conformità a quanto previsto all’articolo 5, comma 1.
3. L’atto deliberativo contiene altresì l’indicazione degli elementi essenziali dell’atto costitutivo, come previsti dagli articoli 2328 e 2463 del codice civile, rispettivamente per le società per azioni e per le società a responsabilità limitata.
4. L’atto deliberativo è pubblicato sui siti istituzionali dell’amministrazione pubblica partecipante.
5. Nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell’ articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
6. Nel caso in cui una società a partecipazione pubblica sia costituita senza l’atto deliberativo di una o più amministrazioni pubbliche partecipanti, o l’atto deliberativo di partecipazione di una o più amministrazioni sia dichiarato nullo o annullato, le partecipazioni sono liquidate secondo quanto disposto dall’articolo 24, comma 5. Se la mancanza o invalidità dell’atto deliberativo riguarda una partecipazione essenziale ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale, si applicano le disposizioni di cui all’ articolo 2332 del codice civile.
7. Sono, altresì, adottati con le modalità di cui ai commi 1 e 2: a) le modifiche di clausole dell’oggetto sociale che consentano un cambiamento significativo dell’attività della società; b) la trasformazione della società; c) il trasferimento della sede sociale all’estero; d) la revoca dello stato di liquidazione.
In sintesi
Indice dei contenuti
Il procedimento deliberativo per la costituzione di società pubbliche
L'articolo 7 del D.Lgs. 175/2016 disciplina il procedimento formale che le amministrazioni pubbliche devono seguire per deliberare la costituzione di una nuova società a partecipazione pubblica. La norma è strutturata in modo da garantire che la decisione sia adottata dall'organo politicamente competente a seconda del livello istituzionale, che la scelta sia motivata e trasparente e che, ove vi sia un partner privato, la sua selezione avvenga con procedure competitive.
Il riparto di competenze deliberative
Il comma 1 individua quattro fattispecie in base al soggetto partecipante. Per le partecipazioni statali, la decisione spetta al Consiglio dei ministri, che delibera su proposta del Ministro dell'economia e delle finanze di concerto con i ministri competenti per materia, e il provvedimento assume la forma di DPCM: si tratta di una procedura particolarmente solenne, giustificata dall'entità degli interessi pubblici in gioco. Per le partecipazioni regionali è competente l'organo della regione previsto dallo statuto regionale (di norma la giunta). Per le partecipazioni comunali, la deliberazione è di competenza del consiglio comunale, organo elettivo di indirizzo: tale competenza è inderogabile e non delegabile alla giunta. Per tutti gli altri enti (province, enti previdenziali, università, autorità portuali) è competente l'organo amministrativo, come identificato dalla disciplina di settore.
Il contenuto dell'atto deliberativo
Il comma 2 rinvia alla motivazione analitica dell'art. 5, comma 1. Il comma 3 aggiunge che la delibera deve contenere l'indicazione degli elementi essenziali dell'atto costitutivo: per le S.p.A., quelli elencati dall'art. 2328 c.c. (denominazione, sede, oggetto, capitale, valore dei conferimenti, numero di azioni, norme di funzionamento); per le S.r.l., quelli dell'art. 2463 c.c. La delibera contiene dunque in nuce il progetto di atto costitutivo: questo impone un'analisi approfondita dell'operazione già nella fase di deliberazione, anziché rimandare la definizione dei dettagli a un momento successivo. Il comma 4 impone la pubblicazione della delibera sui siti istituzionali: una forma di trasparenza che consente ai cittadini e alle organizzazioni di categoria di conoscere le scelte di investimento pubblico prima che vengano perfezionate.
La selezione del socio privato con evidenza pubblica
Il comma 5 affronta la fattispecie in cui l'atto costitutivo preveda la partecipazione di soci privati sin dall'origine. In questo caso, la scelta del socio privato deve avvenire con procedure di evidenza pubblica ai sensi dell'art. 5 comma 9 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici). Questa previsione coordina il decreto Madia con la disciplina degli appalti e delle concessioni: la partecipazione di un soggetto privato a una società pubblica che gestirà un servizio o un'opera pubblica è equiparabile, nella sostanza, all'affidamento del servizio o dell'opera, e richiede pertanto la stessa garanzia di concorrenza.
Le conseguenze della mancanza o dell'invalidità della delibera
Il comma 6 regola le conseguenze patologiche. Se la società è costituita senza la delibera di una o più amministrazioni partecipanti (o se la delibera è dichiarata nulla o annullata), le partecipazioni corrispondenti sono liquidate ai sensi dell'art. 24 comma 5. Se la mancanza o invalidità riguarda una partecipazione essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale, si applica l'art. 2332 c.c. sulla nullità della società: la società deve essere sciolta e liquidata, salvo la possibilità di regolarizzare la situazione entro i termini previsti. Il comma 7 estende l'applicazione delle modalità deliberative ex art. 7 anche ad altre operazioni che comportano cambiamenti rilevanti: modifiche significative dell'oggetto sociale, trasformazioni societarie, trasferimento della sede all'estero e revoca dello stato di liquidazione.
Casi pratici
Caso 1: Un comune che costituisce una S.p.A. senza delibera consiliare
Il sindaco del Comune di Alfa, con propria determinazione, dispone la costituzione di Alfa Mobilità S.p.A. per la gestione del trasporto urbano, ritenendo sufficiente la propria firma sull'atto costitutivo. Un consigliere di opposizione impugna l'operazione: l'art. 7 comma 1 lett. c) riserva al consiglio comunale la deliberazione, e non al sindaco. La giunta ha competenze esecutive, non di indirizzo su questa materia. Il TAR accerta l'irregolarità: la partecipazione comunale è priva di valido titolo deliberativo. La S.p.A. viene posta in liquidazione ai sensi dell'art. 7 comma 6, e il comune è tenuto a ripetere l'intero procedimento.
Caso 2: Una società pubblica costituita con socio privato selezionato senza gara
La Regione Beta costituisce Beta Infrastrutture S.r.l. insieme a Tizio Costruzioni S.r.l., scelta come partner privato senza procedura competitiva, sulla base di trattativa diretta. L'AGCM, ricevuta la delibera ai sensi dell'art. 5 comma 3, rileva la violazione dell'art. 7 comma 5 e propone ricorso al TAR. Il giudice amministrativo accerta che l'affidamento diretto del ruolo di socio privato viola i principi di concorrenza e trasparenza imposti dalla norma: il contratto di costituzione è dichiarato inefficace e la regione deve avviare una procedura di evidenza pubblica per la selezione del partner.
Caso 3: Una trasformazione societaria da S.r.l. a S.p.A. senza delibera formale
Gamma Servizi S.r.l., controllata da un ente previdenziale, delibera la trasformazione in S.p.A. con deliberazione del solo consiglio di amministrazione della partecipata, senza che l'ente socio adotti la delibera prevista dall'art. 7 comma 7. Il revisore esterno segnala l'irregolarità: la trasformazione societaria modifica l'oggetto sociale in modo significativo e richiede l'atto deliberativo dell'ente ai sensi del comma 7 lett. b). L'ente adotta in via postuma la delibera, che viene trasmessa alla struttura MEF e alla Corte dei conti per la verifica di conformità.
Domande frequenti
La delibera di costituzione di una società può essere adottata dalla giunta comunale invece che dal consiglio?
No. L'art. 7 comma 1 lett. c) riserva al consiglio comunale la deliberazione in caso di partecipazioni comunali. La giunta ha competenze esecutive e di gestione, ma la scelta di costituire o partecipare a una società pubblica è una decisione di indirizzo politico che spetta al consiglio. Una delibera di giunta sarebbe invalida e non produrrebbe effetti.
La pubblicazione della delibera sul sito istituzionale è una condizione di efficacia dell'atto?
No, è un obbligo di trasparenza ai sensi del comma 4, ma non è una condizione sospensiva dell'efficacia della delibera. La mancata pubblicazione costituisce un inadempimento agli obblighi di trasparenza (D.Lgs. 33/2013) e può essere sanzionata, ma non invalida la delibera già adottata nel rispetto delle forme prescritte.
Che cosa deve contenere la delibera di costituzione oltre alla motivazione analitica?
Il comma 3 richiede l'indicazione degli elementi essenziali dell'atto costitutivo: per le S.p.A., quelli ex art. 2328 c.c. (denominazione, sede, oggetto, capitale, caratteristiche delle azioni, norme di funzionamento degli organi); per le S.r.l., quelli ex art. 2463 c.c. La delibera deve quindi contenere, in sostanza, la bozza dello statuto nella sua parte essenziale.
Se la delibera di costituzione è annullata dal TAR dopo la costituzione della società, cosa succede alle partecipazioni?
Le partecipazioni sono liquidate in denaro in base ai criteri dell'art. 2437-ter c.c. (valore risultante dal bilancio) seguendo il procedimento di liquidazione dell'art. 2437-quater c.c. (art. 7 comma 6, che rinvia all'art. 24 comma 5). Se la partecipazione è essenziale per il conseguimento dell'oggetto sociale, si applica la disciplina della nullità della società ex art. 2332 c.c.