Art. 55 Codice del Processo Amministrativo — Misure cautelari collegiali

Commento

Ratio e collocazione nel sistema cautelare del c.p.a.

L'articolo 55 del Codice del processo amministrativo (D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104) costituisce il cuore del sistema di tutela cautelare nel processo amministrativo. La norma disciplina le misure cautelari collegiali, vale a dire quelle adottate dall'organo giudicante nella sua composizione ordinaria, in contraddistinzione con la tutela monocratica urgentissima regolata dall'articolo 56. La collocazione sistematica nell'ambito del Titolo II del Libro II del codice evidenzia la centralità della tutela cautelare quale strumento di effettività della tutela giurisdizionale: il processo amministrativo non sarebbe pienamente satisfattivo se, nelle more della trattazione del merito, l'amministrazione potesse porre in essere o consolidare una lesione irreversibile. Il fondamento costituzionale dell'istituto risiede negli articoli 24, 103 e 113 della Costituzione, che presidiano il diritto di agire in giudizio e la pienezza della tutela contro gli atti della pubblica amministrazione. Il principio dell'effettività della tutela — elevato a canone interpretativo dal legislatore del codice — impone che il rimedio cautelare sia strutturato in modo tale da conservare l'utilità della futura decisione di merito, evitando che il tempo necessario al giudizio si trasformi in un danno irreparabile per il ricorrente vittorioso.

I presupposti: fumus boni iuris e periculum in mora

La concessione della misura cautelare è tradizionalmente subordinata alla verifica di due presupposti fondamentali, entrambi presenti — sebbene con una formulazione ellittica — nel testo dell'articolo 55. Il primo presupposto, il fumus boni iuris, emerge dal comma 9, laddove l'ordinanza è tenuta a indicare «i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull'esito del ricorso»: il collegio deve dunque svolgere, con cognizione sommaria e non definitiva, una valutazione sulla plausibilità della posizione giuridica vantata dal ricorrente. Non si richiede la certezza del diritto, ma la sua apparenza giuridicamente apprezzabile. Il secondo presupposto, il periculum in mora, è esplicitato nel comma 1 mediante il riferimento al «pregiudizio grave e irreparabile durante il tempo necessario a giungere alla decisione sul ricorso»: la misura cautelare è concessa solo se il ritardo nella tutela determinerebbe una lesione non agevolmente reversibile. Questi due presupposti devono essere valutati congiuntamente, ma il codice — a differenza di quanto previsto dall'articolo 700 c.p.c. — ammette un apprezzamento flessibile che consente di compensare la minore intensità dell'uno con la maggiore evidenza dell'altro, secondo il criterio della proporzionalità tra fumus e periculum elaborato dalla prassi giurisprudenziale. Va inoltre sottolineato che le misure cautelari hanno natura strumentale rispetto al giudizio di merito: esse sono finalizzate ad assicurare, nelle parole del comma 1, gli «effetti della decisione sul ricorso» in via interinale, non a soddisfare anticipatamente la pretesa sostanziale.

Il procedimento: termini, contraddittorio e istruttoria

Il legislatore ha costruito il procedimento cautelare come strumento snello ma garantito, bilanciando la rapidità imposta dall'urgenza con le esigenze del contraddittorio. Secondo il comma 3, la domanda cautelare può essere proposta unitamente al ricorso di merito ovvero con distinto ricorso notificato alle controparti: questa flessibilità consente di adire il giudice cautelare anche quando l'urgenza non era prevedibile all'atto della proposizione del ricorso principale. La domanda è, tuttavia, improcedibile finché non viene presentata l'istanza di fissazione dell'udienza di merito (comma 4), salvo che quest'ultima debba essere fissata d'ufficio: la norma esprime il carattere strumentale e accessorio della tutela cautelare rispetto al giudizio principale, impedendo un uso distorto dello strumento cautelare come alternativa surrettizia al merito. I tempi di trattazione sono fissati al comma 5: il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento dell'ultima notificazione e al decimo giorno dal deposito del ricorso. Le parti possono depositare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio. In camera di consiglio (comma 7), le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti su loro richiesta; la trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico, in coerenza con il principio di concentrazione. Il comma 6 prevede una disposizione pratica di notevole utilità: qualora la notificazione sia avvenuta a mezzo posta e il ricorrente non sia ancora in possesso dell'avviso di ricevimento, può provare il perfezionamento producendo l'attestazione di consegna del servizio di monitoraggio online delle Poste Italiane, fatto salvo il diritto di prova contraria. Per gravi ed eccezionali ragioni (comma 8), il collegio può autorizzare la produzione documentale in camera di consiglio, con consegna di copia alle altre parti prima dell'inizio della discussione.

La cauzione e i limiti a tutela dei diritti fondamentali

Il comma 2 disciplina l'istituto della cauzione, che rappresenta un meccanismo di bilanciamento tra le esigenze del ricorrente e quelle dell'amministrazione resistente o dei controinteressati: quando dalla concessione o dal diniego della misura cautelare derivino effetti irreversibili, il collegio può subordinare il provvedimento alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione. L'importo e le modalità di prestazione della cauzione sono determinati nell'ordinanza cautelare. Il legislatore ha tuttavia posto un limite esplicito e significativo a questo potere: la cauzione non può essere imposta quando la domanda cautelare riguardi diritti fondamentali della persona o altri beni di primario rilievo costituzionale. Tale previsione traduce in norma processuale l'esigenza di non trasformare la tutela cautelare in un privilegio accessibile soltanto a chi dispone di mezzi economici sufficienti per prestare garanzie, laddove vengano in gioco valori che l'ordinamento costituzionale considera non monetizzabili. L'esclusione della cauzione per i diritti fondamentali costituisce espressione del principio di uguaglianza sostanziale nell'accesso alla giustizia (art. 3, co. 2, Cost.) e del diritto inviolabile di difesa (art. 24 Cost.).

L'ordinanza cautelare: motivazione, effetti e udienza di merito

L'ordinanza cautelare è un provvedimento giurisdizionale a cognizione sommaria che deve essere adeguatamente motivato. Il comma 9 precisa i due elementi essenziali della motivazione: la valutazione del pregiudizio allegato e l'indicazione dei profili di ragionevole previsione sull'esito del ricorso. La motivazione sommaria non è assimilabile a quella della sentenza di merito — il giudice cautelare non accerta definitivamente i fatti né risolve le questioni di diritto — ma deve dare conto del percorso logico che ha condotto all'accoglimento o al rigetto. L'ordinanza cautelare ha effetti limitati nel tempo: ai sensi del comma 11, quando concede la misura, fissa obbligatoriamente la data di discussione del ricorso nel merito. Questa previsione chiude il cerchio della strumentalità: la misura cautelare non può essere concessa sine die, ma è funzionalmente collegata alla definizione del giudizio principale. Il comma 10 introduce uno strumento prezioso: il c.d. merito accelerato, ovvero la facoltà del TAR di fissare direttamente l'udienza di merito, senza concedere la misura, quando ritiene che le esigenze del ricorrente siano adeguatamente tutelabili con la sollecita definizione del giudizio. Questa previsione, di ispirazione deflattiva, consente di evitare la duplicazione procedurale quando i tempi di trattazione nel merito sono compatibili con la situazione del ricorrente. Anche il Consiglio di Stato, in sede di appello cautelare, può adottare la stessa soluzione, trasmettendo la propria ordinanza al TAR per la fissazione prioritaria dell'udienza.

Competenza, integrazione del contraddittorio e raccordo con le norme sulla competenza

Il comma 13 dell'articolo 55 sancisce un principio di fondamentale importanza in materia di competenza cautelare: il giudice adito può disporre misure cautelari solo se ritiene sussistente la propria competenza ai sensi degli articoli 13 e 14 del codice, che disciplinano rispettivamente la competenza territoriale inderogabile e quella funzionale. Qualora il giudice dubiti della propria competenza, non può adottare misure cautelari ma deve provvedere ai sensi dell'articolo 15, comma 4, che disciplina la regolazione della competenza. Questa norma recide ogni possibile deviazione competenziale in sede cautelare e tutela la coerenza sistematica dell'intero impianto processuale. Il comma 12, infine, attribuisce al collegio il potere di adottare — su istanza di parte — i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell'istruttoria e l'integrità del contraddittorio già in sede cautelare: il giudice non è un osservatore passivo ma può sollecitare l'integrazione del contraddittorio o ordinare la produzione di atti che siano indispensabili per una valutazione informata del caso. Questo potere istruttorio, esercitabile anche in una fase a cognizione sommaria, conferma la vocazione del processo amministrativo a una tutela non meramente formale ma sostanzialmente effettiva.