Art. 42 L. 218/1995 – Giurisdizione e legge applicabile in materia di protezione dei minori

La Convenzione dell'Aja del 1961 come strumento esclusivo

L'articolo 42 compie una scelta netta: in materia di protezione dei minori, non si applicano le norme generali della legge 218/1995, bensì in ogni caso la Convenzione dell'Aja del 5 ottobre 1961. L'uso dell'espressione «in ogni caso» segnala che si tratta di un rinvio esclusivo e prioritario, che esclude il ricorso ai criteri generali della legge 218/1995 per determinare sia la giurisdizione sia la legge applicabile in questa materia. Il legislatore italiano del 1995 ha dunque ritenuto che le regole convenzionali, frutto di una negoziazione internazionale specialistica, fossero lo strumento più adeguato per la disciplina di una materia così delicata come la protezione dei minori in contesti transnazionali.

Il contenuto della Convenzione dell'Aja del 1961

La Convenzione dell'Aja del 1961 stabilisce innanzitutto che le autorità - sia giudiziarie sia amministrative - dello Stato di residenza abituale del minore sono competenti ad adottare misure di protezione della sua persona e dei suoi beni. Questa regola di base attribuisce la competenza all'autorità più vicina alla situazione concreta del minore, che è quella meglio posizionata per valutarne la situazione reale e intervenire efficacemente. In via eccezionale, anche le autorità dello Stato di cui il minore è cittadino possono intervenire se le misure adottate dallo Stato di residenza non sono idonee a garantire la sua protezione. Quanto alla legge applicabile, la Convenzione prevede che le autorità competenti applichino la propria legge interna, con possibilità di applicare o tenere conto della legge di un altro Stato in particolari circostanze.

Il comma 2 e l'estensione del campo di applicazione personale

Il comma 2 introduce un ampliamento significativo del campo di applicazione ratione personae della Convenzione. Normalmente, la Convenzione del 1961 si applica ai minori che hanno la residenza abituale in uno Stato contraente. L'articolo 42, comma 2, ne estende l'applicazione a due categorie aggiuntive: le persone considerate minori solo dalla loro legge nazionale (per esempio, un soggetto di 17 anni che secondo la legge italiana è maggiorenne ma che la sua legge nazionale considera ancora minore); le persone la cui residenza abituale non si trova in uno degli Stati contraenti (cioè minori che risiedono abitualmente in Paesi non aderenti alla Convenzione). Questa estensione è di grande importanza pratica: garantisce che il sistema convenzionale di protezione operi anche quando il minore non è stabilmente radicato in un Paese firmatario.

Ambito materiale della protezione: nozione ampia di misure protettive

La nozione di «misure di protezione» richiamata dalla Convenzione del 1961 è ampia e comprende non solo i provvedimenti giudiziali di natura familiare (affidamento, tutela, curatela, provvedimenti sull'esercizio della responsabilità genitoriale), ma anche le misure amministrative adottate dalle autorità di protezione dell'infanzia. Rientrano nell'ambito convenzionale i provvedimenti di allontanamento del minore dalla famiglia, le misure di affidamento a terzi o a strutture, la nomina di un tutore o di un curatore speciale, nonché le misure di protezione dei beni del minore. Sono invece escluse dall'ambito convenzionale le questioni relative allo stato di figlio (filiazione, adozione) e quelle attinenti alle obbligazioni alimentari nella famiglia, che hanno una disciplina propria nella legge 218/1995.

Il rapporto con la Convenzione dell'Aja del 1996

A livello internazionale, la Convenzione dell'Aja del 1961 è stata sostanzialmente sostituita dalla Convenzione dell'Aja del 19 ottobre 1996 sulla competenza, la legge applicabile, il riconoscimento, l'esecuzione e la cooperazione in materia di responsabilità genitoriale e di misure di protezione dei minori, ratificata dall'Italia con la legge 18 giugno 2015, n. 101. La Convenzione del 1996 ha un campo di applicazione molto più ampio e moderno, e prevede esplicitamente di sostituire la Convenzione del 1961 nei rapporti tra gli Stati che hanno ratificato entrambe. Tra gli Stati che hanno ratificato la Convenzione del 1996 (tra cui tutti i Paesi UE), il rinvio dell'articolo 42 alla Convenzione del 1961 va dunque interpretato come riferimento alla Convenzione del 1996, che è quella effettivamente in vigore. Rimane operativa la Convenzione del 1961 nei rapporti con i Paesi che l'hanno ratificata ma non hanno ancora ratificato quella del 1996.

Implicazioni pratiche per il giudice italiano

Per il giudice italiano che si occupi di una controversia riguardante la protezione di un minore straniero o di un minore italiano all'estero, l'articolo 42 impone in primo luogo di verificare se la situazione rientri nel campo di applicazione della Convenzione del 1961 (o del 1996). In caso affermativo, il giudice deve accertare la propria competenza secondo le regole convenzionali - principalmente verificando se il minore ha la residenza abituale in Italia - e applicare la propria legge nazionale. Solo per le situazioni che esulino dall'ambito convenzionale il giudice si rivolge alle norme generali della legge 218/1995, il che nella pratica è un'evenienza limitata data l'ampiezza del campo di applicazione delle Convenzioni dell'Aja.