- L'ESMA può vietare o limitare temporaneamente la commercializzazione, distribuzione o vendita di cripto-attività diverse da ART ed EMT, o determinati tipi di attività o prassi, a tutela degli investitori o dell'integrità del mercato.
- L'intervento è ammesso solo al ricorrere di tre condizioni cumulative: timore significativo per tutela investitori o integrità/stabilità del mercato, insufficienza delle norme regolamentari esistenti, inazione o inadeguatezza delle misure nazionali.
- Le misure ESMA non devono generare effetti negativi sproporzionati sui mercati né creare rischi di arbitraggio regolamentare.
- Le misure sono pubblicate sul sito ESMA, devono essere riesaminate almeno ogni sei mesi e prevalgono su qualsiasi misura precedentemente adottata dalle autorità nazionali sulla stessa questione.
Testo dell'articoloVigente
Art. 103 Reg. (UE) 2023/1114 — Poteri di intervento temporaneo dell’ESMA
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. Conformemente all’articolo 9, paragrafo 5, del regolamento (UE) n. 1095/2010, ove siano soddisfatte le condizioni di cui al presente articolo, paragrafi 2 e 3, l’ESMA può vietare o limitare temporaneamente:
a) la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di talune cripto-attività diverse dai token collegati ad attività o dai token di moneta elettronica o di cripto-attività diverse dai token collegati ad attività o dai token di moneta elettronica con determinate caratteristiche specifiche; o
b) un tipo di attività o prassi relativa alle cripto-attività diverse dai token collegati ad attività o dai token di moneta elettronica.
Il divieto o la restrizione possono applicarsi soltanto in determinate circostanze, o essere soggetti a deroghe, specificate dall’ESMA.
2. L’ESMA adotta una misura a norma del paragrafo 1 solo se sono soddisfatte tutte le condizioni seguenti:
a) il divieto o la restrizione proposti sono volti a fronteggiare un timore significativo in materia di tutela degli investitori o una minaccia all’ordinato funzionamento e all’integrità dei mercati delle cripto-attività o alla stabilità dell’insieme o di una parte del sistema finanziario dell’Unione;
b) i requisiti regolamentari applicabili a norma del diritto dell’Unione alle cripto-attività e ai servizi per le cripto-attività pertinenti non affrontano la minaccia in questione;
c) un’autorità competente pertinente non ha adottato misure per affrontare la minaccia in questione o le misure adottate non affrontano tale minaccia in maniera adeguata.
3. Quando adotta una misura a norma del paragrafo 1, l’ESMA garantisce che la misura:
a) non abbia un effetto negativo sull’efficienza dei mercati delle cripto-attività o sui possessori di cripto-attività o i clienti destinatari di servizi per le cripto-attività che sia sproporzionato rispetto ai suoi benefici; e
b) non crei un rischio di arbitraggio regolamentare.
Quando le autorità competenti hanno adottato una misura a norma dell’articolo 105, l’ESMA può adottare una delle misure di cui al paragrafo 1 del presente articolo senza emettere un parere di cui all’articolo 106, paragrafo 2.
4. Prima di decidere di adottare una misura a norma del paragrafo 1, l’ESMA notifica alle autorità competenti pertinenti la misura che intende adottare.
5. L’ESMA pubblica sul suo sito web l’avviso relativo a una decisione di adottare una misura a norma del paragrafo 1. Nell’avviso sono specificati i dettagli del divieto o della restrizione imposti nonché il termine, successivo alla pubblicazione dell’avviso, a decorrere dal quale le misure entreranno in vigore. Il divieto o la restrizione si applicano unicamente alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della misura.
6. L’ESMA riesamina il divieto o la restrizione imposti a norma del paragrafo 1 a intervalli appropriati e almeno ogni sei mesi. Dopo almeno due rinnovi consecutivi e sulla base di un’analisi adeguata che valuta l’impatto sui consumatori, l’ESMA può decidere in merito al rinnovo annuale del divieto o della restrizione.
7. Le misure adottate dall’ESMA a norma del presente articolo prevalgono su qualsiasi misura precedentemente adottata dalle autorità competenti pertinenti sulla stessa questione.
8. La Commissione adotta atti delegati conformemente all’articolo 139 al fine di integrare il presente regolamento precisando i criteri e i fattori di cui l’ESMA deve tenere conto nel determinare se vi sia un timore significativo in materia di tutela degli investitori o una minaccia all’ordinato funzionamento e all’integrità dei mercati delle cripto-attività o alla stabilità dell’insieme o di una parte del sistema finanziario dell’Unione ai fini del paragrafo 2, lettera a), del presente articolo.
Stesso numero, altri codici
- Art. 103 Reg. (UE) 2024/1689 — Modifica del regolamento (UE) n, 167/2013
- Art. 103 Cod. Amb. — scarichi sul suolo
- Art. 103 D.Lgs. 159/2011 — Direzione nazionale antimafia e antiterrorismo
- Art. 103 D.Lgs. 209/2005 — Articolo abrogato
- Art. 103 D.Lgs. 42/2004 — Accesso agli istituti ed ai luoghi della cultura
- Art. 103 Codice Civile: Atto di opposizione
Commento
I poteri di intervento temporaneo dell'ESMA nel mercato delle cripto-attività: inquadramento
L'articolo 103 del Regolamento MiCA attribuisce all'Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) un potere di intervento temporaneo direttamente applicabile al mercato delle cripto-attività diverse da ART ed EMT. Si tratta di un potere di vigilanza straordinario, da attivare solo in presenza di condizioni specificamente delineate, che colloca l'ESMA come autorità di ultima istanza capace di intervenire quando le misure nazionali risultano insufficienti o assenti.
Questo strumento si ispira ai poteri di product intervention già previsti dall'articolo 40 del Regolamento MiFIR per gli strumenti finanziari e dall'articolo 17 del Regolamento PRIIPs per i prodotti assicurativi e di investimento. La trasposizione nel contesto MiCA presenta però alcune peculiarità legate alla natura delle cripto-attività, che per definizione operano su scala globale e con infrastrutture difficilmente soggette a controllo territoriale tradizionale. Il potere di intervento temporaneo dell'ESMA mira dunque a colmare i vuoti di vigilanza nazionali senza creare disparità regolatorie tra i diversi ordinamenti europei.
È importante sottolineare che l'art. 103 riguarda esclusivamente le cripto-attività diverse da ART ed EMT. Per ART ed EMT significativi, l'ABE ha poteri analoghi (art. 104 MiCA). La distinzione riflette la suddivisione istituzionale di competenze prevista da MiCA: ESMA per le cripto-attività ordinarie e i CASP in generale, ABE per i token significativi soggetti a maggiore vigilanza prudenziale.
Le tre condizioni cumulative per l'attivazione del potere
Il paragrafo 2 enuncia le condizioni che devono essere tutte soddisfatte prima che l'ESMA possa adottare misure di intervento temporaneo. La cumulatività di queste condizioni è un presidio fondamentale contro un uso arbitrario o discrezionale del potere: l'ESMA non può intervenire sulla base di una sola delle tre condizioni.
Condizione a — Timore significativo. Deve essere presente un «timore significativo in materia di tutela degli investitori» oppure una «minaccia all'ordinato funzionamento e all'integrità dei mercati delle cripto-attività» o ancora «alla stabilità dell'insieme o di una parte del sistema finanziario dell'Unione». La triplice alternativa delle finalità rispecchia i tre macro-obiettivi di MiCA: protezione degli investitori retail, integrità dei mercati, stabilità finanziaria. Basta che uno di essi sia a rischio per soddisfare questa condizione.
Condizione b — Insufficienza della regolamentazione vigente. I requisiti regolamentari applicabili a norma del diritto dell'Unione alle cripto-attività e ai servizi pertinenti non affrontano adeguatamente la minaccia in questione. Questo requisito assicura la sussidiarietà dell'intervento ESMA: se la minaccia può essere affrontata applicando correttamente le norme già vigenti di MiCA o di altra legislazione UE, l'ESMA non deve intervenire. Il potere di intervento temporaneo è uno strumento di «riempimento dei vuoti» normativi, non un meccanismo per aggirare le norme esistenti.
Condizione c — Inazione o inadeguatezza delle misure nazionali. Un'autorità competente pertinente non ha adottato misure per affrontare la minaccia, oppure le misure adottate risultano inadeguate. Questa condizione garantisce che l'intervento dell'ESMA resti sussidiario rispetto a quello delle autorità nazionali: l'ESMA interviene solo quando le autorità nazionali non riescono o non vogliono intervenire efficacemente. Il rispetto di questa condizione è particolarmente importante quando le misure nazionali sono insufficienti perché il fenomeno ha carattere transfrontaliero e non può essere adeguatamente affrontato da una singola autorità nazionale.
Il contenuto delle misure e i requisiti di proporzionalità
Il paragrafo 1 specifica i possibili contenuti delle misure di intervento temporaneo: l'ESMA può vietare o limitare la commercializzazione, la distribuzione o la vendita di determinate cripto-attività, oppure un tipo di attività o prassi relativa alle cripto-attività. I divieti o le restrizioni possono essere assoluti o condizionali («si applicano soltanto in determinate circostanze, o essere soggetti a deroghe»), consentendo interventi proporzionati e flessibili. Ad esempio, l'ESMA potrebbe vietare la commercializzazione di un determinato token verso clienti retail non professionali, pur consentendone la negoziazione tra operatori qualificati.
Il paragrafo 3 impone due requisiti di proporzionalità: le misure non devono avere un effetto negativo sull'efficienza dei mercati o sui possessori/clienti «sproporzionato rispetto ai benefici», e non devono creare un rischio di arbitraggio regolamentare. Quest'ultimo requisito è particolarmente rilevante nel settore delle cripto-attività: se una misura di divieto applicata nell'UE non è accompagnata da misure analoghe nei paesi terzi principali, gli operatori potrebbero semplicemente spostare la propria attività fuori dall'UE continuando a raggiungere i clienti europei attraverso piattaforme non regolamentate.
La procedura di adozione: notifica preventiva e pubblica
Il paragrafo 4 richiede che l'ESMA notifichi alle autorità competenti pertinenti la misura che intende adottare prima di decidere. Questa notifica preventiva serve a garantire il coordinamento e a evitare che la misura ESMA confligga con azioni già in corso a livello nazionale. Il paragrafo 5 stabilisce che la misura sia pubblicata sul sito web dell'ESMA con indicazione di: oggetto del divieto o della restrizione, dettagli specifici e termine a partire dal quale la misura entra in vigore. L'applicazione solo alle attività future — «compiute dopo l'entrata in vigore» — garantisce il rispetto del principio di irretroattività.
La durata, il riesame e la prevalenza sulle misure nazionali
Il paragrafo 6 impone all'ESMA di riesaminare il divieto o la restrizione a intervalli appropriati e almeno ogni sei mesi. Il riesame semestrale obbligatorio garantisce che le misure non rimangano in vigore oltre il necessario: se le condizioni che le hanno giustificate vengono meno, l'ESMA deve revocarle. Dopo almeno due rinnovi consecutivi e sulla base di un'analisi dell'impatto sui consumatori, l'ESMA può passare a rinnovi annuali. Il paragrafo 7 stabilisce la prevalenza delle misure ESMA su qualsiasi misura precedentemente adottata dalle autorità nazionali sulla stessa questione. Questo principio di supremazia garantisce la coerenza del regime europeo e impedisce che misure nazionali meno restrittive vanifichino l'intervento dell'ESMA.
Gli atti delegati e i criteri per l'intervento
Il paragrafo 8 delega alla Commissione l'adozione di atti delegati che precisino i criteri e i fattori che l'ESMA deve considerare nel valutare l'esistenza di un «timore significativo» in materia di tutela degli investitori o di una minaccia all'integrità dei mercati o alla stabilità finanziaria. Questi criteri sono essenziali per garantire la prevedibilità e la coerenza nell'esercizio del potere di intervento, riducendo il rischio di decisioni arbitrarie o politically motivated. Tra i fattori tipicamente rilevanti in analoghe disposizioni di diritto finanziario UE: la dimensione del mercato interessato, il numero di investitori retail esposti, il carattere sistemico o cross-border del fenomeno, la presenza di asimmetrie informative strutturali tra emittenti e investitori.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
L'ESMA può intervenire su ART ed EMT con i poteri dell'articolo 103?
No. L'articolo 103 riguarda esclusivamente le cripto-attività diverse da ART ed EMT. Per ART ed EMT significativi, l'autorità competente è l'ABE, che dispone di poteri analoghi di intervento ai sensi dell'art. 104 MiCA. Questa distinzione riflette la divisione di competenze tra ESMA (cripto-attività generali e CASP) e ABE (token significativi con valenza prudenziale).
Un'autorità nazionale può adottare misure sullo stesso oggetto coperto da una misura ESMA?
Le autorità nazionali possono adottare misure proprie ai sensi dell'articolo 105 MiCA, ma le misure ESMA ex art. 103 prevalgono su qualsiasi misura nazionale precedentemente adottata sulla stessa questione. Ciò significa che una misura nazionale meno restrittiva della misura ESMA non può sopravvivere in vigenza di quest'ultima. Le autorità nazionali possono adottare misure più restrittive rispetto all'ESMA, purché non in conflitto con la misura europea.
Le misure di intervento temporaneo ESMA si applicano anche a operatori di paesi terzi che offrono cripto-attività ai clienti UE?
Le misure possono essere formulate in modo da vietare qualsiasi attività di commercializzazione, distribuzione o vendita diretta ai clienti UE, indipendentemente dal luogo di stabilimento dell'operatore. Tuttavia, l'enforcement effettivo verso operatori extra-UE è più complesso. Il par. 3 impone all'ESMA di valutare il rischio di arbitraggio regolamentare: se il divieto crea incentivi a spostare l'attività fuori dall'UE senza tutelare i clienti europei, la misura potrebbe essere mal calibrata.
Quanto durano le misure di intervento temporaneo ESMA?
La norma non prevede una durata massima fissa, ma impone il riesame almeno ogni sei mesi. Dopo due rinnovi consecutivi, l'ESMA può optare per rinnovi annuali previo adeguato studio dell'impatto sui consumatori. L'assenza di un termine massimo assoluto distingue il regime MiCA da quello MiFIR, che prevede misure valide per un massimo di tre mesi rinnovabili. In ogni caso, la misura deve essere revocata non appena vengono meno le condizioni che l'hanno giustificata.
Come viene pubblicata e notificata una misura di intervento temporaneo ESMA?
Prima della decisione, l'ESMA notifica alle autorità nazionali competenti la misura che intende adottare (par. 4). La misura adottata è pubblicata sul sito web dell'ESMA con un avviso che specifica: oggetto preciso del divieto o della restrizione, eventuali deroghe o circostanze specifiche di applicazione, e termine a decorrere dal quale la misura entra in vigore. La misura si applica solo alle attività compiute dopo l'entrata in vigore, non retroattivamente.
Vedi anche