Art. 74 Reg. (UE) 2023/1114 — Liquidazione ordinata dei prestatori di servizi per le cripto-attività

Commento

Inquadramento: la liquidazione ordinata come presidio di tutela del cliente

L'articolo 74 MiCA impone ai prestatori di servizi per le cripto-attività (CASP — Crypto-Asset Service Providers) l'obbligo di predisporre e mantenere aggiornato un piano di liquidazione ordinata. L'obbligo si applica ai CASP che prestano servizi ai sensi degli articoli da 75 a 79, che comprendono l'intera gamma delle attività di prestazione di servizi disciplinate dal Titolo V: custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di terzi, gestione di una piattaforma di negoziazione, scambio contro moneta legale o contro altre cripto-attività, esecuzione di ordini, ricezione e trasmissione di ordini, collocamento, gestione di portafogli e consulenza.

La norma si inscrive nel più ampio obiettivo di MiCA di garantire la tutela degli investitori al dettaglio anche nelle ipotesi patologiche di cessazione dell'attività di un operatore di mercato. L'esperienza dei fallimenti di grandi piattaforme cripto nei mercati non regolamentati (si pensi ai casi FTX nel 2022, Celsius nel 2022, o Voyager Digital sempre nel 2022) ha mostrato che la mancanza di pianificazione per la liquidazione può tradursi in danni enormi per i clienti, con i loro asset bloccati per mesi o anni in procedure concorsuali complesse.

Contenuto del piano di liquidazione

Il testo dell'articolo 74 è sintetico ma enuncia i due requisiti essenziali del piano:

Il primo è la capacità di liquidazione senza indebito danno economico ai clienti. Il piano deve dimostrare concretamente — non in astratto — che il CASP è in grado di restituire ai clienti le cripto-attività e i fondi detenuti per loro conto, e di cessare i servizi in modo da non amplificare le perdite o le difficoltà già esistenti. «Indebito danno economico» è una formula elastica: esclude i danni inevitabili connessi alla situazione di mercato al momento della liquidazione, ma include i danni derivanti da una gestione disordinata, da ritardi nell'accesso agli asset o da conflitti tra creditori che penalizzano i clienti.

Il secondo è la continuità o ripresa delle attività critiche. Non tutte le attività di un CASP possono essere semplicemente cessate: alcune funzioni — come il trasferimento di cripto-attività ai clienti, la restituzione dei fondi in custodia, la chiusura delle posizioni aperte — devono poter proseguire anche durante la procedura di liquidazione. Il piano deve identificare quali attività sono «critiche» in questo senso e prevedere le risorse e i processi necessari per mantenerle operative.

Coordinamento con il diritto nazionale

La disposizione rinvia espressamente al «diritto nazionale applicabile» per la disciplina della liquidazione in senso stretto. MiCA non armonizza le procedure di insolvenza o liquidazione dei CASP: queste restano disciplinate dal diritto fallimentare e societario nazionale di ciascuno Stato membro. Il piano di liquidazione ordinata deve quindi essere redatto tenendo conto del quadro giuridico dello Stato in cui il CASP è stabilito.

Questo aspetto è rilevante in pratica: un CASP autorizzato in Italia, soggetto al diritto italiano in materia di insolvenza, dovrà modellare il piano secondo le procedure della legge fallimentare (ora Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza — D.Lgs. 14/2019), con eventuale coordinamento con le disposizioni speciali applicabili agli intermediari finanziari. Un CASP autorizzato in Irlanda dovrà fare riferimento alle Companies Act provisions e alle norme BIA irlandesi. Questa variabilità nazionale è una potenziale fonte di asimmetrie nel mercato interno europeo, che i lavori normativi futuri potrebbero affrontare.

Il piano come strumento di supervisione continuativa

Il piano di liquidazione ordinata non è un documento «una tantum» redatto al momento della richiesta di autorizzazione: deve essere mantenuto aggiornato e riflettere l'evoluzione del modello operativo del CASP. Le autorità competenti possono richiedere di visionare il piano nell'ambito della supervisione continuativa e possono imporne la revisione se lo ritengono inadeguato rispetto alle dimensioni, alla complessità e al profilo di rischio del CASP.

Il piano si inserisce nel più ampio framework di gestione del rischio operativo previsto dall'articolo 73 MiCA (politiche di sicurezza, continuità operativa, gestione degli incidenti) e deve essere coerente con le politiche di custodia degli asset dei clienti previste dall'articolo 70. In particolare, la segregazione degli asset dei clienti dal patrimonio del CASP — imposta dall'art. 70 — è il presupposto tecnico perché una liquidazione ordinata sia possibile: se gli asset sono correttamente segregati, la restituzione ai clienti non è intralciata dai diritti dei creditori del CASP.

Analogie con la disciplina degli intermediari finanziari tradizionali

L'obbligo di piano di liquidazione ordinata per i CASP riprende, adattandola al contesto cripto, la logica dei piani di risanamento e risoluzione previsti per le banche dalla Direttiva BRRD (2014/59/UE) e, in misura minore, dei piani di recupero previsti per i fondi di investimento dalla normativa AIFMD. La convergenza tra la regolamentazione dei mercati finanziari tradizionali e quella delle cripto-attività è uno dei tratti caratteristici dell'approccio MiCA, che mira a garantire condizioni di parità concorrenziale («level playing field») tra operatori TradFi e operatori cripto.