Art. 97 Reg. (UE) 2023/1114 – Promozione della convergenza nella classificazione delle cripto-attività

Il problema della classificazione: perché serve un approccio armonizzato

L'articolo 97 del MiCA affronta uno dei nodi più delicati dell'intera architettura regolatoria: la classificazione delle cripto-attività. Dal corretto inquadramento di un token - come ART, come EMT, come «altra cripto-attività», oppure come strumento finanziario escluso dal MiCA o come NFT - dipendono conseguenze di importanza cruciale: il regime normativo applicabile, le autorizzazioni necessarie, gli obblighi informativi, la disciplina degli abusi di mercato e la vigilanza. Un token classificato erroneamente espone l'emittente a sanzioni e invalida potenzialmente l'intera offerta.

Il mercato delle cripto-attività si caratterizza per la continua innovazione tecnologica e finanziaria: i token che gli operatori creano incorporano spesso combinazioni di caratteristiche che non si adattano facilmente alle categorie giuridiche preesistenti. Un token può essere in parte un utility token (fornisce accesso a un servizio), in parte un security token (attribuisce diritti economici sulla piattaforma emittente) e in parte una stablecoin (è ancorato a un paniere di attività). Definire dove si collocano i confini tra queste categorie richiede criteri chiari e uniformi a livello europeo.

Il mandato alle AEV: orientamenti congiunti e test standardizzato

Il paragrafo 1 assegna alle tre Autorità europee di vigilanza - ABE (Autorità bancaria europea), EIOPA (Autorità europea delle assicurazioni e delle pensioni aziendali e professionali) e ESMA (Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati) - il mandato di elaborare congiuntamente, entro il 30 dicembre 2024, orientamenti che specifichino:

Il primo elemento è il contenuto e la forma della spiegazione che il white paper deve includere per le cripto-attività diverse da ART ed EMT (articolo 8, paragrafo 4): questa spiegazione deve indicare perché l'asset emesso non rientra nelle categorie escluse dal MiCA (strumenti finanziari, depositi, fondi, ecc.). Il secondo elemento è il contenuto e la forma del parere legale sulla qualificazione degli ART, che gli emittenti di ART devono allegare alla domanda di autorizzazione ai sensi dell'articolo 17 e 18. Il terzo elemento, forse il più innovativo, è un test standardizzato per la classificazione delle cripto-attività: una metodologia comune che tutti gli operatori e tutte le autorità nazionali possono applicare per determinare la categoria di appartenenza di un token.

Il test standardizzato è uno strumento di fondamentale importanza pratica. Prima della sua elaborazione, la classificazione di un token dipendeva dalle prassi delle singole autorità nazionali e dalle opinioni dei consulenti legali, con risultati potenzialmente divergenti da uno Stato membro all'altro. Con il test unificato, un emittente italiano e uno tedesco che valutano lo stesso tipo di token dovrebbero pervenire alla medesima conclusione classificatoria, e la stessa conclusione dovrebbe raggiungere l'autorità competente che esamina la domanda di autorizzazione.

La promozione della convergenza: un meccanismo continuo

Il paragrafo 2 va oltre il mandato di elaborare orientamenti una tantum e istituisce un meccanismo permanente di promozione della convergenza. Le AEV, ai sensi dei rispettivi regolamenti istitutivi (articolo 29 dei regolamenti ABE, EIOPA ed ESMA), promuovono la discussione tra le autorità competenti nazionali sulla classificazione delle cripto-attività, comprese quelle escluse dall'ambito del MiCA ai sensi dell'articolo 2, paragrafo 3 (i token non fungibili unici).

La norma è particolarmente significativa perché include anche le cripto-attività escluse dal MiCA: la classificazione degli NFT come «unici e non fungibili» è essa stessa un giudizio che può variare tra Stati membri e che le AEV sono chiamate a armonizzare. Le AEV devono anche identificare le «fonti di potenziali divergenze» negli approcci nazionali e promuovere, «nella misura del possibile», un approccio comune. L'espressione «nella misura del possibile» riconosce implicitamente che su alcune questioni classificatorie le differenze possono persistere, specialmente quando sono radicate in differenze strutturali dei sistemi giuridici nazionali.

Il parere individuale su richiesta: 15 giorni lavorativi

Il paragrafo 3 introduce uno strumento di raccordo tra il livello europeo e il livello nazionale di vigilanza particolarmente utile nella fase di avvio del nuovo regime: la facoltà delle autorità competenti di richiedere alle AEV un parere individuale sulla classificazione di una specifica cripto-attività. La richiesta può provenire dall'autorità dello Stato membro d'origine dell'emittente o da quella dello Stato ospitante in cui le cripto-attività sono offerte.

Le AEV devono fornire il parere entro 15 giorni lavorativi dal ricevimento della richiesta. La tempistica è calibrata sull'esigenza di non rallasciare eccessivamente i procedimenti di autorizzazione, che hanno scadenze precise. Il parere delle AEV non è vincolante per le autorità nazionali, ma ha un forte peso interpretativo: scostarsene richiede una motivazione specifica, e la divergenza deve essere segnalata nell'ambito dei meccanismi di trasparenza istituzionale del MiCA.

Questo strumento è particolarmente rilevante per le cripto-attività «borderline», il cui inquadramento non è evidente. Ad esempio, un token che combina funzionalità di utility con diritti economici parziali sull'emittente, o un token stablecoin agganciato a un paniere che include sia valute che materie prime (potenzialmente un ART), possono beneficiare di un parere delle AEV che chiarisca il regime applicabile prima che l'emittente investa risorse significative nella strutturazione dell'offerta.

La relazione annuale: osservatorio permanente sulle divergenze

Il paragrafo 4 istituisce un obbligo di reporting annuale delle AEV sulle difficoltà di classificazione e sulle divergenze emerse tra autorità nazionali. La relazione si alimenta di due fonti principali: le informazioni contenute nel registro pubblico delle autorizzazioni e delle notifiche gestito dall'ESMA ai sensi dell'articolo 109, che permette di osservare come i diversi token sono stati classificati nella pratica; e i risultati delle attività di convergenza svolte ai sensi dei paragrafi 2 e 3, che riflettono le questioni classificatorie controverse emerse nel dialogo con le autorità nazionali.

La relazione annuale svolge una funzione sistemica importante: costituisce un meccanismo di feedback che consente al mercato e agli operatori di conoscere le questioni classificatorie ancora aperte e gli orientamenti emergenti. Per gli emittenti e i loro consulenti legali, le relazioni annuali delle AEV sono una fonte di aggiornamento essenziale per calibrare le proprie scelte strutturali in materia di token design.

Implicazioni pratiche per gli emittenti: il parere legale come investimento necessario

Per un operatore che si appresta a lanciare un token, l'articolo 97 ha una conseguenza pratica diretta: la classificazione del token deve essere documentata attraverso un parere legale scritto che segua il formato e la metodologia indicati dagli orientamenti AEV. Non è sufficiente una valutazione informale o un'opinione interna dell'ufficio legale: il parere deve essere strutturato secondo il test standardizzato elaborato dalle AEV e deve includere la spiegazione richiesta dal white paper.

Investire in un parere legale qualificato sulla classificazione non è solo un obbligo formale: è una misura di gestione del rischio. Un token classificato erroneamente come «altra cripto-attività» quando avrebbe dovuto essere qualificato come strumento finanziario o come ART può esporre l'emittente a conseguenze molto più costose dell'investimento nel parere - inclusi il blocco dell'offerta, le sanzioni amministrative e le azioni di responsabilità civile degli investitori.