Art. 61 Codice del Processo Amministrativo — Misure cautelari anteriori alla causa

Commento

Ratio e collocazione sistematica

L'art. 61 del codice del processo amministrativo disciplina le misure cautelari anteriori alla causa — comunemente dette ante causam — ossia quelle richieste prima ancora che il ricorso di merito venga proposto. Si tratta di uno strumento residuale ed eccezionale, concepito per situazioni in cui neanche la relativa celerità del decreto presidenziale inaudita altera parte (art. 56 c.p.a.) sarebbe sufficiente: l'urgenza deve essere così intensa da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la contemporanea proposizione della domanda cautelare con decreto. La norma rispecchia il principio costituzionale di effettività della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) e del giusto processo (art. 111 Cost.), garantendo che nessuna situazione giuridica soggettiva rimanga priva di tutela per ragioni di ordine tecnico-processuale, quando il pericolo imminente richiederebbe un intervento immediato.

Presupposti e procedimento

Il comma 1 richiede la sussistenza di «eccezionale gravità e urgenza», una formula più stringente rispetto al semplice «pericolo nel ritardo» richiesto per le ordinanze cautelari ordinarie. Non basta un danno grave e irreparabile: occorre che la situazione non tolleri neppure il tempo necessario per notificare il ricorso e depositare la domanda cautelare contestuale. Il soggetto legittimato è colui che sarebbe abilitato a proporre il ricorso di merito, ossia il titolare di un interesse legittimo o di un diritto soggettivo devoluto alla giurisdizione amministrativa. L'istanza si propone al presidente del TAR competente per il giudizio — o a un magistrato delegato — con le forme prescritte per la notificazione del ricorso. Il presidente, accertato il perfezionamento della notificazione, provvede sull'istanza sentite le parti ove necessario, omessa ogni altra formalità: la celerità è dunque massima. La notificazione può essere effettuata anche a mezzo fax dal difensore, il che amplia ulteriormente le possibilità di intervento urgente. In via ulteriore residuale, qualora l'esigenza cautelare non consenta neppure l'accertamento del perfezionamento delle notificazioni per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può provvedere comunque, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme dell'art. 56, comma 4, terzo e quarto periodo.

Regime del provvedimento di rigetto

Il comma 4 stabilisce che il decreto che rigetta l'istanza ante causam non è impugnabile. Si tratta di una scelta legislativa coerente con la natura provvisoria e interinale del rimedio: il rigetto non impedisce alla parte di riproporre la domanda cautelare dopo l'inizio del giudizio di merito, nelle forme ordinarie degli artt. 55 e 56 c.p.a. L'inimpugnabilità serve a evitare che si inneschi un contenzioso incidentale sull'istanza ante causam, che vanificherebbe la rapidità dell'istituto. La parte che si vede respinto il decreto presidenziale dovrà quindi procedere con la notificazione del ricorso principale e, contestualmente, proporre domanda cautelare in corso di causa.

Regime del provvedimento di accoglimento: efficacia e decadenza

Il comma 5 è la parte più articolata della norma e disciplina gli effetti del provvedimento di accoglimento. Anzitutto, il richiedente deve notificare il decreto alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Se dagli effetti del decreto possono derivare conseguenze irreversibili, il presidente può condizionarne la concessione alla prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione. Il meccanismo di decadenza è duplice: la misura perde efficacia se entro quindici giorni dalla sua emanazione non viene notificato il ricorso con la domanda cautelare, oppure se nei successivi cinque giorni non viene depositato con istanza di fissazione di udienza. Anche qualora questi adempimenti siano rispettati, la misura ante causam cessa comunque di produrre effetti decorsi sessanta giorni dalla sua emissione, a meno che non sia nel frattempo confermata o sostituita da una misura cautelare in corso di causa. Il decreto di accoglimento non è appellabile, ma è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte, previamente notificata, fino a quando conserva efficacia. L'incompetenza del giudice, ai sensi del comma 3, è rilevabile d'ufficio.

Inapplicabilità in appello e profili pratici

Il comma 7 esclude espressamente l'applicabilità dell'art. 61 nei giudizi in grado di appello: le misure ante causam sono uno strumento del primo grado. Nel giudizio d'appello davanti al Consiglio di Stato, ove si ponga un'analoga esigenza di urgenza estrema, si applicano le norme sull'appello cautelare (art. 62) e le disposizioni generali sulla fase cautelare nel giudizio di appello. Dal punto di vista operativo, il ricorso all'art. 61 è statisticamente raro proprio per la severità del requisito dell'eccezionale urgenza: nella grande maggioranza dei casi, il difensore riesce a notificare contestualmente ricorso e domanda cautelare, attivando il procedimento ordinario. L'art. 61 è peraltro uno strumento prezioso in materie come gli appalti urgenti, i provvedimenti di sospensione o revoca di licenze con immediata esecutività, le misure di demolizione con esecuzione immediata, oppure in tutti i casi in cui un'azione amministrativa immediata e irreversibile minacci di produrre danni definitivi prima che il giudice possa intervenire nelle forme ordinarie.