Art. 48 Codice del Processo Amministrativo — Giudizio conseguente alla trasposizione del ricorso straordinario

Commento

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la trasposizione

L'art. 48 c.p.a. (D.Lgs. 104/2010) disciplina il peculiare meccanismo della trasposizione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica in sede giurisdizionale. Il ricorso straordinario è un rimedio alternativo al ricorso giurisdizionale previsto dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199: consente al privato di rivolgersi al Presidente della Repubblica per ottenere l'annullamento di un provvedimento amministrativo illegittimo, attraverso un procedimento di natura essenzialmente amministrativa (istruzione ministeriale, parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato in sede consultiva, decreto presidenziale). L'art. 48 regola la fase in cui il rimedio straordinario si trasforma in giudizio ordinario innanzi al TAR, a seguito dell'esercizio del diritto di opposizione da parte delle controparti.

Presupposti e procedimento di trasposizione

Il comma 1 disciplina i presupposti della trasposizione. La norma presuppone che la parte nei cui confronti è stato proposto il ricorso straordinario — tipicamente l'amministrazione resistente, ma anche il controinteressato — abbia proposto opposizione ai sensi degli artt. 8 e seguenti del D.P.R. n. 1199/1971. L'opposizione è un diritto potestativo attribuito ai soggetti che non intendono avvalersi della sede straordinaria (ritenendola meno garantista o preferendo le forme del processo ordinario), che produce l'effetto di radicare la giurisdizione del TAR. La trasposizione si perfeziona se — e solo se — il ricorrente deposita l'atto di costituzione in giudizio presso la segreteria del TAR entro il termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento dell'atto di opposizione, notificando contestualmente avviso alle altre parti. La norma pone quindi a carico del ricorrente originario l'onere di attivarsi per trasferire il giudizio: se egli non deposita l'atto di costituzione nel termine, il ricorso straordinario rimane pendente in sede presidenziale.

L'efficacia temporanea delle misure cautelari straordinarie

Il comma 2 affronta un problema pratico rilevante: il destino delle misure cautelari eventualmente adottate in sede straordinaria. Il ricorso straordinario non dà luogo a un giudizio in senso tecnico, ma il Consiglio di Stato ha elaborato una forma di tutela cautelare «atipica» nell'ambito di quel procedimento, con efficacia limitata. L'art. 48, comma 2, chiarisce che tali pronunce sull'istanza cautelare «perdono efficacia alla scadenza del sessantesimo giorno successivo alla data di deposito dell'atto di costituzione in giudizio». Il termine di sessanta giorni assicura una continuità minima della tutela cautelare nel passaggio dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale, ma al suo spirare la misura viene automaticamente caducata. Il ricorrente può — e normalmente deve — proporre una nuova istanza cautelare al TAR ai sensi degli artt. 55 e 56 c.p.a., che il giudice tratterà secondo le regole ordinarie del giudizio cautelare.

L'inammissibilità dell'opposizione e la restituzione del fascicolo

Il comma 3 prevede la soluzione per l'ipotesi in cui il TAR, esaminata la questione, ritenga che l'opposizione proposta sia inammissibile. In tal caso il tribunale «dispone la restituzione del fascicolo per la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria». Le cause di inammissibilità dell'opposizione sono da ricercare nelle norme del D.P.R. n. 1199/1971 e nella giurisprudenza consolidata: l'opposizione, ad esempio, potrebbe essere tardiva o proposta da un soggetto non legittimato. La restituzione del fascicolo è un provvedimento di natura dichiarativa che chiude il giudizio innanzi al TAR senza pronuncia nel merito e consente la ripresa del procedimento straordinario nel punto in cui era stato interrotto dalla proposizione dell'opposizione stessa.

Natura della trasposizione e rapporto con la giurisdizione

L'istituto dell'art. 48 si colloca al crocevia tra procedimento amministrativo e processo giurisdizionale. Il ricorso straordinario, pur condividendo con il ricorso giurisdizionale la funzione di tutela del privato avverso i provvedimenti amministrativi illegittimi, non è un processo: è un rimedio amministrativo di secondo grado, con il Consiglio di Stato che svolge una funzione consultiva vincolante. La trasposizione al TAR trasforma questo rimedio in un giudizio pieno, con tutte le garanzie dell'art. 111 Cost. (contraddittorio, giudice terzo, ricorribilità in Cassazione per motivi di giurisdizione). Il meccanismo è stato mantenuto nel codice del 2010 per rispettare la tradizione giuridica italiana e la previsione dell'art. 8 del D.P.R. 1199/1971, che attribuisce alle parti la facoltà di scegliere tra rimedi alternativi. In ogni caso, una volta avvenuta la trasposizione e depositato l'atto di costituzione, il giudizio procede secondo le norme ordinarie del c.p.a. a tutti gli effetti.

Profili pratici e scelte strategiche

La scelta tra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale ha rilevanti implicazioni pratiche: il ricorso straordinario non richiede (almeno formalmente) il ministero dell'avvocato per la sua proposizione, ma nella prassi si ricorre quasi sempre all'assistenza tecnica. I termini del ricorso straordinario sono di centoventi giorni (contro i sessanta del ricorso al TAR), il che lo rende preferibile quando il termine ordinario è già scaduto. Con la trasposizione, tuttavia, il ricorrente rinuncia alla sua «scelta» originaria e si trova ad affrontare un giudizio ordinario in tempi e con regole diverse. Le amministrazioni, talvolta, propongono opposizione strategicamente per togliere il vantaggio della sede straordinaria al ricorrente o per rinviare la trattazione della questione in una sede di maggiore garanzia procedimentale.