Testo dell'articoloVigente
Art. 38 L. 218/1995 – Adozione
Legge 31 maggio 1995, n. 218 – Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato
1. I presupposti, la costituzione e la revoca dell’adozione sono regolati dal diritto nazionale dell’adottante o degli adottanti se comune o, in mancanza, dal diritto dello Stato nel quale gli adottanti sono entrambi residenti, ovvero da quello dello Stato nel quale la loro vita matrimoniale è prevalentemente localizzata, al momento dell’adozione. Tuttavia si applica il diritto italiano quando è richiesta al giudice italiano l’adozione di un minore, idonea ad attribuirgli lo stato di figlio….
2. È in ogni caso salva l’applicazione della legge nazionale dell’adottando maggiorenne per la disciplina dei consensi che essa eventualmente richieda. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
L'articolo 38 della legge 218/1995 stabilisce la legge applicabile ai presupposti, alla costituzione e alla revoca dell'adozione in contesti internazionali. La regola principale individua la legge nazionale comune degli adottanti; in mancanza, si applica la legge dello Stato in cui gli adottanti risiedono entrambi o in cui è prevalentemente localizzata la loro vita matrimoniale al momento dell'adozione. Tuttavia, quando viene richiesta al giudice italiano l'adozione di un minore idonea ad attribuirgli lo stato di figlio, si applica in ogni caso il diritto italiano. Il comma 2 riserva alla legge nazionale dell'adottando maggiorenne la disciplina dei consensi da lui eventualmente richiesti.Indice dei contenuti
Il criterio di collegamento principale: la legge nazionale comune degli adottanti
L'articolo 38 costruisce il sistema di diritto internazionale privato dell'adozione attorno a una gerarchia di criteri di collegamento. Il punto di partenza è la legge nazionale comune degli adottanti: quando entrambi i soggetti che intendono adottare condividono la stessa cittadinanza, quella legge regola integralmente i presupposti (requisiti soggettivi, limiti di età, consensi), la costituzione del vincolo adottivo e la sua eventuale revoca. La scelta di valorizzare la nazionalità comune degli adottanti risponde all'esigenza di ancorare l'istituto all'ordinamento con cui la famiglia adottiva ha il legame più stretto, garantendo coerenza tra la disciplina dell'adozione e quella degli altri rapporti familiari degli stessi soggetti.
I criteri sussidiari: residenza e localizzazione della vita matrimoniale
Quando gli adottanti non hanno la stessa cittadinanza, la norma prevede due criteri alternativi in cascata. Il primo fa leva sulla residenza comune: si applica la legge dello Stato nel cui territorio gli adottanti risiedono entrambi. Questa soluzione valorizza il radicamento effettivo della coppia in un determinato contesto giuridico e sociale, che tende a essere il luogo in cui il minore crescerà e sarà integrato. Il secondo criterio - la prevalente localizzazione della vita matrimoniale - interviene nei casi in cui la residenza comune non è individuabile con certezza, come avviene per le coppie che vivono abitualmente in due Paesi diversi per ragioni professionali. In questi casi si deve accertare dove si svolge concretamente il centro della vita coniugale, tenendo conto della sede della famiglia, degli interessi economici, delle relazioni sociali. Tutti i criteri sono riferiti al momento dell'adozione, cristallizzando così la situazione giuridicamente rilevante a quella data.
La clausola di salvaguardia: adozione piena davanti al giudice italiano
Il comma 1 contiene una norma di applicazione necessaria: quando è richiesta al giudice italiano l'adozione di un minore «idonea ad attribuirgli lo stato di figlio», si applica in ogni caso il diritto italiano, a prescindere dalla nazionalità degli adottanti. Si tratta della cosiddetta adozione piena o legittimante, disciplinata dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, che produce l'effetto più incisivo: il recisione del rapporto con la famiglia di origine e l'instaurazione di un rapporto di filiazione a tutti gli effetti. Il legislatore ha ritenuto che, per una trasformazione così radicale dello status del minore davanti all'autorità giudiziaria italiana, debba prevalere il diritto nazionale, a garanzia delle tutele predisposte dall'ordinamento italiano per il minore stesso.
Il comma 2: i consensi dell'adottando maggiorenne
Il comma 2 introduce un'eccezione speciale per l'adottando adulto: la disciplina dei consensi che egli deve prestare (se previsti) è regolata dalla sua legge nazionale. La ratio è di tutela: l'adottando maggiorenne è una parte pienamente capace e autonoma, e il suo ordinamento di appartenenza potrebbe richiedere forme o sostanze particolari del consenso che non possono essere ignorate per il solo fatto che gli adottanti abbiano una legge nazionale diversa. Si tratta di un bilanciamento: da un lato si mantiene la legge degli adottanti come asse portante della disciplina del rapporto; dall'altro si preserva l'autonomia dell'adottando adulto rispetto ai requisiti di consenso, che incidono direttamente sulla sua sfera personale.
Rapporto con la legge 184/1983 e la Convenzione dell'Aja del 1993
L'articolo 38 opera in un sistema normativo complesso. La legge 31 dicembre 1998, n. 476, ha ratificato la Convenzione dell'Aja del 29 maggio 1993 sulla protezione dei minori e la cooperazione in materia di adozione internazionale, che disciplina il riconoscimento delle adozioni costituite all'estero tra Stati contraenti. Per le adozioni rientranti nel campo di applicazione della Convenzione, la disciplina convenzionale prevale su quella dell'articolo 38 ai sensi dell'articolo 2 della stessa legge 218/1995, che fa salva la prevalenza delle convenzioni internazionali in vigore per l'Italia. L'articolo 38 mantiene dunque piena operatività per i casi che esulano dalla Convenzione: adozioni tra cittadini di Paesi non contraenti, adozioni di maggiorenni, situazioni non coperte dal sistema convenzionale. La legge 184/1983, richiamata implicitamente dalla clausola sull'adozione piena, continua a dettare i presupposti sostanziali e procedurali per l'adozione piena davanti al giudice italiano.
Profili di ordine pubblico internazionale
L'applicazione della legge straniera individuata dai criteri dell'articolo 38 incontra il limite dell'ordine pubblico internazionale italiano, previsto dall'articolo 16 della stessa legge 218/1995. Questo limite rileva in modo particolare nei casi in cui la legge straniera applicabile consenta forme di adozione radicalmente incompatibili con i principi dell'ordinamento italiano: per esempio, ordinamenti che non garantiscono un adeguato controllo sul consenso dell'adottando, che ammettono il commercio di bambini, o che non prevedono alcuna verifica dell'interesse superiore del minore. In queste ipotesi, il giudice italiano non applica la norma straniera e si rivolge ai criteri sussidiari previsti dall'articolo 16, fino ad applicare, in ultima istanza, la legge italiana.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
Quale legge si applica se gli adottanti sono di nazionalità diversa?
Si applica la legge dello Stato in cui gli adottanti risiedono entrambi; se anche la residenza comune manca, si applica la legge dello Stato in cui è prevalentemente localizzata la loro vita matrimoniale al momento dell'adozione.
Quando si applica sempre il diritto italiano all'adozione?
Quando è richiesta al giudice italiano l'adozione di un minore idonea ad attribuirgli lo stato di figlio (adozione piena o legittimante), si applica in ogni caso il diritto italiano, a prescindere dalla cittadinanza degli adottanti.
La legge straniera si applica anche ai consensi dell'adottando adulto?
No. I consensi che la legge richiede all'adottando maggiorenne sono regolati dalla sua legge nazionale, anche quando il resto del rapporto adottivo è disciplinato da un'altra legge.
L'articolo 38 si applica anche alle adozioni internazionali regolate dalla Convenzione dell'Aja del 1993?
No. Per le adozioni tra Stati aderenti alla Convenzione dell'Aja del 1993 prevalgono le norme convenzionali. L'articolo 38 opera per i casi non coperti dalla Convenzione, come le adozioni di maggiorenni o le adozioni tra cittadini di Paesi non contraenti.
Cosa si intende per 'prevalente localizzazione della vita matrimoniale'?
È il luogo in cui si svolge concretamente il centro della vita comune della coppia: sede della famiglia, relazioni sociali, interessi economici e quotidianità condivisa. Va accertato in concreto dal giudice nel caso specifico.