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Testo dell'articoloVigente
Art. 104 D.Lgs. 36/2023 – Avvalimento
D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 – Codice dei contratti pubblici. Testo vigente letto su Normattiva il 7 ottobre 2026.
1. L’avvalimento è il contratto con il quale una o più imprese ausiliarie si obbligano a mettere a disposizione di un operatore economico che concorre in una procedura di gara dotazioni tecniche e risorse umane e strumentali per tutta la durata dell’appalto. Il contratto di avvalimento è concluso in forma scritta a pena di nullità con indicazione specifica delle risorse messe a disposizione dell’operatore economico. Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti.
2. Qualora il contratto di avvalimento sia concluso per acquisire un requisito necessario alla partecipazione a una procedura di aggiudicazione di un appalto di lavori di importo pari o superiore a euro 150.000, o di un appalto di servizi e forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito all’operatore economico di ottenere l’attestazione di qualificazione richiesta.
3. Qualora il contratto di avvalimento sia stipulato con impresa ausiliaria in possesso di autorizzazione o altro titolo abilitativo richiesto per la partecipazione alla procedura di aggiudicazione ai sensi dell’articolo 100, comma 3, o con un soggetto in possesso di titoli di studio o professionali necessari all’esecuzione della prestazione oggetto dell’appalto, i lavori o i servizi sono eseguiti direttamente dall’impresa ausiliaria. Si applicano le disposizioni in materia di subappalto.
4. L’operatore economico allega alla domanda di partecipazione il contratto di avvalimento in originale o copia autentica, specificando se intende avvalersi delle risorse altrui per acquisire un requisito di partecipazione o per migliorare la propria offerta, e allega, nel caso di cui al comma 2, la certificazione rilasciata dalla SOA…. L’impresa ausiliaria è tenuta a dichiarare alla stazione appaltante:
a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Capo II del presente Titolo;
b) di essere in possesso dei requisiti di cui all’articolo 100 per i servizi e le forniture;
c) di impegnarsi verso l’operatore economico e verso la stessa stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse oggetto del contratto di avvalimento.
5. L’impresa ausiliaria trasmette la propria attestazione di qualificazione nel caso di avvalimento finalizzato all’acquisizione del requisito di partecipazione a una procedura di aggiudicazione di lavori. In caso di dichiarazioni mendaci, fermo restando l’applicazione dell’articolo 96, comma 15, nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante assegna all’operatore economico concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, per indicare un’altra impresa ausiliaria idonea, purché la sostituzione dell’impresa ausiliaria non conduca a una modifica sostanziale dell’offerta dell’operatore economico. Nel caso di mancato rispetto del termine assegnato, la stazione appaltante esclude l’operatore economico.
6. La stazione appaltante verifica se l’impresa ausiliaria è in possesso dei requisiti dichiarati con le modalità di cui agli articoli 91 e 105, quest’ultimo con riguardo ai mezzi di prova e al registro online, e se sussistono cause di esclusione ai sensi del Capo II del presente Titolo. La stazione appaltante consente all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi di esclusione.
7. L’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto. Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico dell’operatore economico si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario, in ragione dell’importo dell’appalto posto a base di gara.
8. Il contratto è in ogni caso eseguito dall’impresa che partecipa alla gara, alla quale è rilasciato il certificato di esecuzione, salvo quanto previsto dal comma 3.
9. In relazione a ciascun affidamento la stazione appaltante in corso d’esecuzione effettua le verifiche sostanziali circa l’effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell’avvalimento da parte dell’impresa ausiliaria, nonché l’effettivo impiego delle risorse medesime nell’esecuzione dell’appalto. A tal fine il RUP accerta in corso d’opera che le prestazioni oggetto di contratto siano svolte direttamente dalle risorse umane e strumentali dell’impresa ausiliaria che il titolare del contratto utilizza in adempimento degli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento. Ha, inoltre, l’obbligo di inviare ad entrambe le parti del contratto di avvalimento le comunicazioni ai sensi dell’articolo 29 e quelle inerenti all’esecuzione dei lavori.
La stazione appaltante trasmette all’Autorità tutte le dichiarazioni di avvalimento, indicando altresì l’aggiudicatario, per l’esercizio della vigilanza, e per la prescritta pubblicità.
10. L’avvalimento non è ammesso per soddisfare il requisito dell’iscrizione all’Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all’articolo 212 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
11. Nel caso di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura, le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali, ivi comprese le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, siano direttamente svolti dall’offerente o, nel caso di un’offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento.
12. Nei soli casi in cui l’avvalimento sia finalizzato a migliorare l’offerta, non è consentito che partecipino alla medesima gara l’impresa ausiliaria e quella che si avvale delle risorse da essa messe a disposizione, salvo che la prima non dimostri in concreto e con adeguato supporto documentale, in sede di presentazione della propria domanda, che non sussistono collegamenti tali da ricondurre entrambe le imprese ad uno stesso centro decisionale. La stazione appaltante può comunque chiedere ad entrambe le imprese chiarimenti o integrazioni documentali, assegnando a tal fine un congruo termine non prorogabile.
Massime giurisprudenziali
Cass. SS.UU., sent. n. 18/2018
Perché è importante: Riparto di giurisdizione
Prassi e linee guida
Pareri
ANAC fornisce pareri e raccomandazioni su esecuzione, varianti, sospensioni e collaudo dei contratti pubblici.
Casi pratici
Caso 1: Tizio operatore e il soccorso istruttorio
Tizio presenta domanda di partecipazione a una gara indetta da Caio, stazione appaltante, ma omette di allegare il PASSOE. La stazione appaltante, ai sensi dell'art. 101, attiva il soccorso istruttorio assegnando un termine perentorio per l'integrazione. Tizio regolarizza nei termini ed è ammesso alla fase successiva.
Domande frequenti
Da quando si applica l'art. 104 del D.Lgs. 36/2023?
L'art. 104 del Codice dei contratti pubblici si applica dalle procedure avviate dal 1° luglio 2023, data di entrata in vigore del nuovo Codice (art. 229). Le procedure indette prima di tale data restano disciplinate dal D.Lgs. 50/2016.
I requisiti devono essere posseduti già al momento della domanda?
Sì, secondo il principio di continuità: i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dalla presentazione dell'offerta fino all'esecuzione e mantenuti per tutta la durata del rapporto.
Si può rimediare a una dichiarazione carente?
Sì, tramite il soccorso istruttorio disciplinato dall'art. 101: la stazione appaltante deve consentire all'operatore di integrare la documentazione, salvo le ipotesi in cui la carenza riguardi l'offerta tecnica o economica.