Indice
In sintesi
- L'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 disciplina «avvalimento» nell'ambito del Libro II Parte II del Codice dei contratti pubblici, in vigore dal 1° luglio 2023.
- La norma disciplina i requisiti e le condizioni di partecipazione degli operatori economici alle procedure di gara.
- Si raccorda con gli artt. 94-99 sulle cause di esclusione e con i principi di proporzionalità e parità di trattamento di matrice eurounitaria.
- L'accertamento dei requisiti avviene tramite il fascicolo virtuale dell'operatore economico (art. 24) e tramite verifiche presso le banche dati nazionali.
- Per la lettura coordinata si rinvia ai principi generali del Libro I e alle disposizioni transitorie e finali dell'art. 229.
Testo dell'articoloVigente
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
Collocazione sistematica nell'art. 104 del Codice del 2023
L'art. 104 del D.Lgs. 36/2023 si colloca nel Libro II Parte II dedicato a «Istituti e clausole comuni» del nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 1° luglio 2023 in attuazione della delega contenuta nella legge 21 giugno 2022, n. 78. La disposizione, rubricata «avvalimento», sostituisce le corrispondenti previsioni del precedente Codice (D.Lgs. 50/2016) e va letta in coerenza con i principi generali enunciati nei primi dodici articoli del Codice, in particolare il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio di accesso al mercato. Il nuovo testo, frutto del lavoro del Consiglio di Stato in sede consultiva, persegue obiettivi di semplificazione, certezza giuridica e auto-esecutività, contenendo nel corpo del Codice (e nei suoi allegati) gran parte delle disposizioni un tempo demandate al regolamento attuativo.
Requisiti, qualificazione e verifica
La disciplina dei requisiti si snoda su due piani: requisiti di ordine generale (art. 94-95), che attengono alla moralità professionale e alla regolarità contributiva/fiscale, e requisiti di ordine speciale (art. 100), relativi a capacità economico-finanziaria, tecnica e professionale. La verifica avviene attraverso il fascicolo virtuale dell'operatore economico (art. 24) e tramite le banche dati certificanti (Camera di commercio, Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL). Il principio di proporzionalità impone alla stazione appaltante di non richiedere requisiti sproporzionati rispetto all'oggetto e al valore del contratto; il giudice amministrativo annulla le clausole del bando che, restringendo eccessivamente la platea dei concorrenti, violano l'art. 3 (accesso al mercato).
Raccordo con il codice civile, con la L. 241/1990 e con il vecchio Codice
L'applicazione dell'art. 104 richiede un costante raccordo con il codice civile, soprattutto nelle parti che disciplinano l'obbligazione (artt. 1173 ss.), il contratto in generale (artt. 1321 ss.) e l'appalto (artt. 1655 ss.); con la L. 241/1990 sul procedimento amministrativo, applicabile ai contratti pubblici come disciplina di principio (cfr. art. 29 L. 241/1990); e con il previgente D.Lgs. 50/2016, le cui regole continuano ad applicarsi alle procedure indette anteriormente al 1° luglio 2023 ai sensi dell'art. 226. Per gli interventi PNRR e PNC restano operative le disposizioni speciali di accelerazione, salvo quanto eventualmente modificato dal cd. correttivo al Codice (D.Lgs. 209/2024). Il giudice amministrativo, nell'interpretare la disposizione, fa applicazione dei principi di continuità interpretativa rispetto all'orientamento maturato sul Codice del 2016, ove compatibile.
Massime giurisprudenziali
Cass. SS.UU., sent. n. 18/2018
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Leggi il documento su www.anticorruzione.itCasi pratici
Caso 1: Tizio operatore e il soccorso istruttorio
Tizio presenta domanda di partecipazione a una gara indetta da Caio, stazione appaltante, ma omette di allegare il PASSOE. La stazione appaltante, ai sensi dell'art. 101, attiva il soccorso istruttorio assegnando un termine perentorio per l'integrazione. Tizio regolarizza nei termini ed è ammesso alla fase successiva.
Domande frequenti
Da quando si applica l'art. 104 del D.Lgs. 36/2023?
L'art. 104 del Codice dei contratti pubblici si applica dalle procedure avviate dal 1° luglio 2023, data di entrata in vigore del nuovo Codice (art. 229). Le procedure indette prima di tale data restano disciplinate dal D.Lgs. 50/2016.
I requisiti devono essere posseduti già al momento della domanda?
Sì, secondo il principio di continuità: i requisiti generali e speciali devono essere posseduti dalla presentazione dell'offerta fino all'esecuzione e mantenuti per tutta la durata del rapporto.
Si può rimediare a una dichiarazione carente?
Sì, tramite il soccorso istruttorio disciplinato dall'art. 101: la stazione appaltante deve consentire all'operatore di integrare la documentazione, salvo le ipotesi in cui la carenza riguardi l'offerta tecnica o economica.
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