- L'ABE ha il potere di svolgere indagini sugli emittenti di ART significativi e di EMT significativi, con poteri di accesso a documenti, dati, procedure e materiali su qualsiasi supporto.
- I funzionari ABE possono convocare organi di amministrazione e personale degli emittenti, richiedere spiegazioni scritte o orali, organizzare audizioni e richiedere la documentazione del traffico telefonico e dati (previa autorizzazione giudiziaria se richiesta dal diritto nazionale).
- L'autorizzazione scritta di indagine deve specificare l'oggetto, le finalità e le sanzioni applicabili (penalità di mora ex art. 132 e sanzioni pecuniarie ex art. 131) in caso di mancata collaborazione o risposte inesatte.
- Gli emittenti soggetti a indagine sono obbligati a collaborare sulla base di una decisione formale ABE, che deve essere impugnabile dinanzi alla Corte di giustizia.
- Le autorità competenti nazionali devono essere informate e possono assistere alle indagini; un eventuale collegio ex art. 119 è informato di conclusioni rilevanti per i propri compiti.
Testo dell'articoloVigente
Art. 123 Reg. (UE) 2023/1114 — Poteri generali di indagine
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. Per adempiere alle responsabilità in materia di vigilanza ai sensi dell’articolo 117, l’ABE ha la facoltà di svolgere indagini riguardo agli emittenti di token collegati ad attività significativi e agli emittenti di token di moneta elettronica significativi. A tal fine, ai funzionari e alle altre persone autorizzate dall’ABE è conferito il potere di:
a) esaminare documenti, dati, procedure e qualsiasi altro materiale pertinente per l’esecuzione dei compiti di loro competenza, su qualsiasi forma di supporto;
b) fare o ottenere copie certificate o estratti di tali documenti, dati, procedure e altro materiale;
c) convocare gli emittenti di un token collegato ad attività significativo o gli emittenti di un token di moneta elettronica significativo, oppure i rispettivi organi di amministrazione o membri del personale, e chiedere loro spiegazioni scritte o orali di fatti o documenti relativi all’indagine e al suo oggetto e registrarne le risposte;
d) organizzare audizioni per ascoltare persone fisiche o giuridiche consenzienti allo scopo di raccogliere informazioni pertinenti all’oggetto dell’indagine;
e) richiedere la documentazione relativa al traffico telefonico e al traffico dati.
Un collegio di cui all’articolo 119, paragrafo 1, è informato senza indebito ritardo di eventuali conclusioni che potrebbero essere pertinenti per l’esecuzione dei suoi compiti.
2. I funzionari e altre persone autorizzate dall’ABE allo svolgimento dell’indagine di cui al paragrafo 1 esercitano i loro poteri dietro esibizione di un’autorizzazione scritta che specifichi l’oggetto e le finalità dell’indagine. Tale autorizzazione indica inoltre le penalità di mora previste dall’articolo 132, qualora le registrazioni, i dati, le procedure o altri materiali richiesti o le risposte ai quesiti sottoposti agli emittenti di token collegati ad attività significativi o agli emittenti di token di moneta elettronica significativi non siano stati forniti o siano incompleti, e le sanzioni amministrative pecuniarie di cui all’articolo 131, qualora le risposte ai quesiti sottoposti agli emittenti di token collegati ad attività significativi o agli emittenti di token di moneta elettronica significativi siano inesatte o fuorvianti.
3. Gli emittenti di token collegati ad attività significativi e gli emittenti di token di moneta elettronica significativi sono tenuti a sottoporsi alle indagini avviate sulla base di una decisione dell’ABE. La decisione specifica l’oggetto e le finalità dell’indagine nonché le penalità di mora previste dall’articolo 132, i mezzi di ricorso disponibili ai sensi del regolamento (UE) n. 1093/2010 e il diritto di chiedere il riesame della decisione alla Corte di giustizia.
4. Entro un termine ragionevole rispetto a un’indagine di cui al paragrafo 1, l’ABE informa l’autorità competente dello Stato membro in cui si deve svolgere l’indagine dello svolgimento della stessa e dell’identità delle persone autorizzate. I funzionari delle autorità competenti dello Stato membro interessato, su richiesta dell’ABE, assistono le persone autorizzate nello svolgimento dei loro compiti. I funzionari dell’autorità competente interessata possono altresì presenziare, su richiesta, alle indagini.
5. Se la documentazione del traffico telefonico e del traffico dati prevista dal paragrafo 1, primo comma, lettera e), richiede l’autorizzazione di un organo giurisdizionale ai sensi del diritto nazionale applicabile, l’ABE procede a richiedere tale autorizzazione. Essa può anche essere richiesta in via preventiva.
6. Qualora un organo giurisdizionale di uno Stato membro riceva una domanda di autorizzazione per una richiesta di documentazione relativa al traffico telefonico e al traffico dati di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera e), esso verifica:
a) l’autenticità della decisione dell’ABE di cui al paragrafo 3;
b) che le eventuali misure da adottare siano proporzionate e non arbitrarie o eccessive.
7. Ai fini del paragrafo 6, lettera b), l’organo giurisdizionale può chiedere all’ABE di fornire spiegazioni dettagliate, in particolare sui motivi per i quali l’ABE sospetta una violazione del presente regolamento, sulla gravità della presunta violazione e sulla natura del coinvolgimento della persona oggetto delle misure coercitive. Tale organo giurisdizionale non può tuttavia mettere in discussione la necessità dell’indagine, né esigere che gli siano fornite le informazioni contenute nel fascicolo dell’ABE. Solo la Corte di giustizia può riesaminare la legittimità della decisione dell’ABE secondo la procedura di cui al regolamento (UE) n. 1093/2010.
Stesso numero, altri codici
- Art. 123 Cod. Amb. — trasmissione delle informazioni e delle relazioni
- Art. 123 D.Lgs. 209/2005 — Natanti
- Art. 123 D.Lgs. 42/2004 — Archivi di Stato e archivi storici degli enti pubblici: consultabilità dei documenti riservati
- Art. 123 Codice Civile: Simulazione
- Articolo 123 Codice della Crisi d'Impresa e dell’Insolvenza
- Articolo 123 Codice del Consumo: Danno risarcibile
Commento
Ambito soggettivo e ratio dei poteri di indagine ABE
L'articolo 123 del Regolamento (UE) 2023/1114 (MiCA) disciplina i poteri generali di indagine dell'Autorità bancaria europea (ABE) nei confronti degli emittenti di ART significativi e degli emittenti di EMT significativi. Questi emittenti sono soggetti alla vigilanza diretta dell'ABE ai sensi dell'articolo 117, a differenza degli emittenti non significativi che rimangono sotto la supervisione delle autorità competenti nazionali. L'articolo 123 è quindi il corrispettivo, nel contesto MiCA, dei poteri di indagine che l'ABE esercita nel settore bancario tradizionale e che la ESMA esercita nei confronti delle controparti centrali (CCP) o dei trade repository.
La ratio è quella di dotare l'autorità di vigilanza degli strumenti di accesso all'informazione necessari per verificare la conformità degli emittenti al regolamento: senza la possibilità di esaminare documenti interni, convocare personale chiave e richiedere spiegazioni, la vigilanza si ridurrebbe a un mero esame di documenti pubblici, del tutto insufficiente per rilevare violazioni strutturali o comportamenti opachi.
Il catalogo dei poteri investigativi
Il paragrafo 1 elenca cinque categorie di poteri che i funzionari e le persone autorizzate dall'ABE possono esercitare:
(a) Accesso documentale: esaminare documenti, dati, procedure e qualsiasi altro materiale pertinente, su qualsiasi forma di supporto (cartaceo, elettronico, cloud). Il potere di accesso è ampio e non circoscritto a specifiche categorie documentali: include corrispondenza interna, verbali del consiglio di amministrazione, report di audit interno, contratti con depositari delle riserve, log di sistema.
(b) Copia certificata dei documenti: fare o ottenere copie certificate o estratti dei documenti e materiali. Questo potere consente all'ABE di acquisire prove documentali che possono essere utilizzate in procedimenti sanzionatori successivi.
(c) Audizioni di persone: convocare gli emittenti, i loro organi di amministrazione (consiglio di amministrazione, comitati interni) o membri del personale per richiedere spiegazioni scritte o orali di fatti o documenti. Le risposte possono essere registrate. Questo potere è particolarmente rilevante per indagini su condotte soggettive (come la responsabilità per decisioni di gestione della riserva o di comunicazione agli investitori).
(d) Audizioni volontarie: organizzare audizioni per ascoltare persone fisiche o giuridiche che acconsentono a partecipare. A differenza delle convocazioni obbligatorie degli emittenti, questa categoria copre soggetti terzi (ad esempio depositari delle riserve, revisori, fornitori tecnologici) che possono fornire informazioni pertinenti senza essere formalmente obbligati a farlo.
(e) Traffico telefonico e dati: richiedere la documentazione relativa al traffico telefonico e al traffico dati. Questo è il potere più invasivo sotto il profilo della tutela della privacy e richiede, ai sensi del paragrafo 5, un'autorizzazione giudiziaria quando il diritto nazionale la prevede.
L'autorizzazione scritta come garanzia procedurale
Il paragrafo 2 introduce una garanzia procedurale fondamentale: i funzionari ABE devono esibire un'autorizzazione scritta che specifichi oggetto e finalità dell'indagine. L'autorizzazione deve anche indicare le conseguenze sanzionatorie della mancata collaborazione: le penalità di mora previste dall'articolo 132 (applicabili in caso di documentazione non fornita o incompleta) e le sanzioni pecuniarie dell'articolo 131 (applicabili in caso di risposte inesatte o fuorvianti). Questa doppia menzione sanzionatoria nell'autorizzazione scritta ha una funzione deterrente: l'emittente è informato ex ante delle conseguenze del mancato rispetto.
L'obbligo di cooperazione dell'emittente e la decisione formale ABE
Il paragrafo 3 stabilisce che gli emittenti di ART significativi e di EMT significativi sono tenuti a «sottoporsi alle indagini» avviate sulla base di una decisione formale dell'ABE. La decisione — che deve specificare oggetto, finalità, penalità di mora e mezzi di ricorso — è un atto di diritto pubblico che l'emittente è tenuto a rispettare e che può essere impugnato dinanzi alla Corte di giustizia secondo la procedura del regolamento ABE. La previsione del diritto di ricorso è essenziale: garantisce che i poteri di indagine siano esercitati nel rispetto dei diritti fondamentali dell'emittente (diritto di difesa, nemo tenetur se detegere nel contesto sanzionatorio).
Coordinamento con le autorità competenti nazionali
Il paragrafo 4 disciplina il raccordo con le autorità nazionali: l'ABE deve informare l'autorità competente dello Stato membro in cui si svolge l'indagine con un ragionevole preavviso, comunicando l'identità delle persone autorizzate. I funzionari dell'autorità nazionale possono — su richiesta dell'ABE — assistere nello svolgimento dell'indagine o anche solo presenziare. Questo meccanismo di assistenza reciproca evita duplicazioni e garantisce la conoscenza del contesto normativo locale da parte di ABE.
Ulteriore elemento di coordinamento è l'obbligo di informare il collegio ex articolo 119 di eventuali conclusioni pertinenti ai propri compiti. Il collegio è un organo di coordinamento inter-istituzionale che riunisce l'ABE e le autorità competenti degli Stati membri interessati dagli emittenti significativi; tenere il collegio informato delle risultanze delle indagini garantisce coerenza nella risposta di vigilanza.
Il regime speciale per il traffico telefonico e dati
Il paragrafo 5 stabilisce una procedura speciale per la richiesta di traffico telefonico e dati: laddove il diritto nazionale richieda un'autorizzazione giudiziaria, l'ABE deve ottenerla preventivamente (anche in via anticipata). I paragrafi 6 e 7 disciplinano il ruolo dell'organo giurisdizionale in questo caso: il giudice può verificare solo l'autenticità della decisione ABE e la proporzionalità delle misure (non la necessità dell'indagine né il merito del fascicolo ABE), e può chiedere all'ABE spiegazioni dettagliate sui motivi del sospetto e sulla gravità della violazione. Il controllo giurisdizionale è dunque limitato e formale: la Corte di giustizia rimane l'unico organo competente a riesaminare la legittimità sostanziale della decisione ABE.
Implicazioni pratiche per gli emittenti di ART ed EMT significativi
Gli emittenti soggetti alla vigilanza ABE devono prepararsi a gestire indagini formali strutturando adeguatamente i propri archivi documentali, garantendo la tracciabilità delle decisioni interne rilevanti (governance della riserva, comunicazioni agli investitori, gestione dei rischi) e designando interlocutori interni dedicati alla gestione dei rapporti con le autorità di vigilanza. La mancata collaborazione con le indagini ABE espone alle sanzioni degli articoli 131 e 132, che possono essere significative in termini di importo e danno reputazionale.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
L'obbligo di cooperare con le indagini ABE vale anche per i dirigenti dell'emittente a titolo personale?
Sì. L'articolo 123, paragrafo 1, lettera c), consente all'ABE di convocare gli organi di amministrazione e i membri del personale per richiedere spiegazioni. I dirigenti possono quindi essere convocati a titolo personale come testimoni o per fornire spiegazioni sui fatti oggetto dell'indagine, anche se la destinataria formale della decisione è la società.
L'emittente può rifiutarsi di fornire documenti che potrebbero autoincriminarlo?
Il diritto UE riconosce alcune tutele nelle procedure di vigilanza (come il diritto a non rispondere a domande che presuppongono l'ammissione di una violazione), ma l'obbligo di produrre documenti preesistenti è generalmente distinto dal privilegio contro l'autoincriminazione. La prassi ABE e le successive linee guida specificheranno i limiti di questo diritto nel contesto MiCA.
L'ABE può svolgere ispezioni in loco senza preavviso?
L'articolo 123 si riferisce alle indagini generali, mentre le ispezioni in loco sono disciplinate dall'articolo 124. Per le indagini ex articolo 123, i funzionari ABE esibiscono l'autorizzazione scritta al momento dell'accesso. Non è previsto esplicitamente un preavviso minimo per l'accesso ai locali nell'ambito di indagini documentali, ma la prassi regolamentare tende a prevedere un coordinamento con l'autorità nazionale e con l'emittente.
Quali sanzioni rischia un emittente che non coopera con l'indagine ABE?
L'articolo 132 prevede penalità di mora per la mancata fornitura di documentazione o risposte incomplete, calcolate per ogni giorno di ritardo. L'articolo 131 prevede sanzioni pecuniarie per risposte inesatte o fuorvianti. Importi specifici sono definiti nell'articolo 131 stesso (si rinvia al testo per i massimali, che l'ABE può precisare nei propri orientamenti).
Il regime di indagine ex articolo 123 vale anche per gli emittenti di ART non significativi?
No. L'articolo 123 si applica esclusivamente agli emittenti di ART significativi e di EMT significativi soggetti alla vigilanza diretta ABE ex articolo 117. Gli emittenti non significativi rimangono sotto la supervisione delle autorità competenti nazionali, che dispongono di poteri analoghi ai sensi del diritto nazionale e degli orientamenti ESMA/ABE.
Vedi anche