Testo dell'articoloVigente
Art. 81 Reg. (UE) 2023/1114 – Prestazione di consulenza sulle cripto-attività e prestazione di servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività valutano se i servizi per le cripto-attività o le cripto-attività sono adeguate ai clienti o ai potenziali clienti, tenendo in considerazione le conoscenze dei clienti e le loro esperienze di investimento in cripto-attività, i loro obiettivi di investimento, inclusa la tolleranza al rischio, e la loro la situazione finanziaria, inclusa la capacità di sostenere perdite.
2. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività informano i potenziali clienti, in tempo utile prima della prestazione della consulenza sulle cripto-attività, se la consulenza:
a) è fornita su base indipendente;
b) si basa su un’analisi del mercato ampia o più ristretta delle varie cripto-attività, anche indicando se la consulenza è limitata alle cripto-attività emesse oppure offerte da entità che hanno stretti legami con il prestatore di servizi per le cripto-attività o altro stretto rapporto legale o economico, come un rapporto contrattuale, che rischino di compromettere l’indipendenza della consulenza prestata.
3. Qualora un prestatore di servizi per le cripto-attività che presta consulenza sulle cripto-attività informi il potenziale cliente che la consulenza è prestata su base indipendente, il prestatore di servizi per le cripto-attività:
a) valuta una congrua gamma di cripto-attività disponibili sul mercato, che deve essere sufficientemente diversificata da garantire che gli obiettivi di investimento del cliente possano essere opportunamente conseguiti e che non deve essere limitata alle cripto-attività emesse o fornite: i) dallo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività; ii) da entità che hanno stretti legami con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività; o iii) da altre entità che hanno con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività stretti rapporti legali o economici, come un rapporto contrattuale, tali da comportare il rischio di compromettere l’indipendenza della consulenza prestata; i) dallo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività; ii) da entità che hanno stretti legami con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività; o iii) da altre entità che hanno con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività stretti rapporti legali o economici, come un rapporto contrattuale, tali da comportare il rischio di compromettere l’indipendenza della consulenza prestata;
i) dallo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività;
ii) da entità che hanno stretti legami con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività; o
iii) da altre entità che hanno con lo stesso prestatore di servizi per le cripto-attività stretti rapporti legali o economici, come un rapporto contrattuale, tali da comportare il rischio di compromettere l’indipendenza della consulenza prestata;
b) non accetta né trattiene onorari, commissioni o altri benefici monetari o non monetari pagati o forniti da terzi o da una persona che agisce per conto di terzi in relazione alla prestazione del servizio ai clienti.
Fatta salva la lettera b) del primo comma, sono consentiti, nei casi in cui siano chiaramente comunicati al cliente, benefici non monetari di entità minima che possono migliorare la qualità dei servizi per le cripto-attività prestati al cliente e che, per la loro portata e natura, non pregiudicano il rispetto da parte del prestatore di servizi di cripto-attività dell’obbligo di agire nel migliore interesse del cliente.
4. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività comunicano altresì ai potenziali clienti informazioni su tutti i costi e gli oneri relativi, compresi il costo della consulenza, ove applicabile, il costo delle cripto-attività raccomandate o commercializzate al cliente e le modalità di pagamento delle cripto-attività da parte del cliente, includendo anche eventuali pagamenti a terzi.
5. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività non accettano né trattengono onorari, commissioni o altri benefici monetari o non monetari pagati o forniti da un emittente, un offerente, una persona che chiede l’ammissione alla negoziazione oppure da terzi, o da una persona che agisce per conto di terzi in relazione alla prestazione di servizi di gestione del portafoglio delle cripto-attività ai loro clienti.
6. Qualora un prestatore di servizi per le cripto-attività comunichi a un potenziale cliente che la sua consulenza è prestata su base non indipendente, tale prestatore può ricevere incentivi a condizione che il pagamento o il beneficio:
a) sia concepito per accrescere la qualità del servizio prestato al cliente; e
b) non pregiudichi il rispetto dell’obbligo dei prestatori di servizi per le cripto-attività di agire in modo onesto, equo e professionale nel migliore interesse dei loro clienti.
L’esistenza, la natura e l’importo dei pagamenti o benefici di cui al paragrafo 4 o, qualora l’importo non possa essere accertato, il metodo di calcolo di tale importo, sono comunicati chiaramente al cliente, in modo completo, accurato e comprensibile, prima della prestazione dei corrispondenti servizi per le cripto-attività.
7. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività assicurano che le persone fisiche che prestano consulenza o informazioni sulle cripto-attività o un servizio per le cripto-attività per loro conto possiedano le conoscenze e le competenze necessarie per adempiere i loro obblighi. Gli Stati membri pubblicano i criteri da utilizzare per valutare tali conoscenze e competenze.
8. Ai fini della valutazione dell’adeguatezza di cui al paragrafo 1, i prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività ottengono dai clienti effettivi o potenziali le informazioni necessarie in merito alle loro conoscenze ed esperienze in materia di investimenti, anche in cripto-attività, ai loro obiettivi di investimento, compresa la tolleranza al rischio, alla loro situazione finanziaria, compresa la loro capacità di sostenere perdite, e alla loro comprensione di base dei rischi connessi all’acquisto di cripto-attività, in modo da consentire ai prestatori di servizi per le cripto-attività di indicare ai clienti effettivi o potenziali se le cripto-attività siano o meno adatte a loro e, in particolare, se siano in linea con la loro tolleranza al rischio e la loro capacità di sostenere perdite.
9. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività avvertono i clienti o i potenziali clienti che:
a) il valore delle cripto-attività potrebbe essere soggetto a fluttuazioni;
b) le cripto-attività potrebbero essere soggette a perdite totali o parziali;
c) le cripto-attività potrebbero non essere liquide;
d) ove applicabile, le cripto-attività non sono coperte dai sistemi di indennizzo degli investitori di cui alla direttiva 97/9/CE;
e) le cripto-attività non sono coperte dai sistemi di garanzia dei depositi di cui alla direttiva 2014/49/UE.
10. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività stabiliscono, mantengono e attuano politiche e procedure che consentano loro di raccogliere e valutare tutte le informazioni necessarie per effettuare la valutazione di cui al paragrafo 1 per ciascun cliente. Essi adottano tutte le misure ragionevoli per garantire che le informazioni raccolte sui clienti effettivi o potenziali siano attendibili.
11. Qualora i clienti non forniscano le informazioni richieste a norma del paragrafo 8, o qualora i prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività ritengano che i servizi per le cripto-attività o le cripto-attività non siano adatti ai loro clienti, i prestatori di servizi non raccomandano tali servizi per le cripto-attività o cripto-attività, né iniziano a prestare servizi di gestione del portafoglio di tali cripto-attività.
12. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività o prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività esaminano regolarmente, per ciascun cliente, la valutazione di adeguatezza cui al paragrafo 1 almeno ogni due anni dopo la valutazione iniziale effettuata conformemente a tale paragrafo.
13. Una volta effettuata la valutazione di adeguatezza di cui al paragrafo 1, o il suo riesame a norma del paragrafo 12, i prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano consulenza sulle cripto-attività forniscono ai clienti una relazione sull’adeguatezza che specifica la consulenza prestata e spiega perché corrisponde alle preferenze, agli obiettivi e alle altre caratteristiche dei clienti. Tale relazione è redatta e comunicata ai clienti in formato elettronico. La relazione in oggetto, come minimo:
a) include informazioni aggiornate sulla valutazione di cui al paragrafo 1; e
b) fornisce una sintesi della consulenza prestata.
La relazione sull’adeguatezza di cui al primo comma chiarisce che la consulenza si basa sulle conoscenze e sull’esperienza del cliente in materia di investimenti in cripto-attività, sugli obiettivi di investimento del cliente, sulla tolleranza al rischio, sulla situazione finanziaria e sulla capacità di sostenere perdite.
14. I prestatori di servizi per le cripto-attività che prestano servizi di gestione del portafoglio di cripto-attività trasmettono ai loro clienti, in formato elettronico, rendiconti periodici delle attività di gestione del portafoglio svolte per loro conto. Tali rendiconti periodici contengono una rassegna equa ed equilibrata delle attività intraprese e delle prestazioni del portafoglio durante il periodo di riferimento, un rendiconto aggiornato del modo in cui le attività intraprese soddisfano le preferenze, gli obiettivi e le altre caratteristiche del cliente, nonché informazioni aggiornate sulla valutazione di adeguatezza cui al paragrafo 1 o sul suo riesame a norma del paragrafo 12. Il rendiconto periodico di cui al primo comma del presente paragrafo è fornito ogni tre mesi, tranne nei casi in cui un cliente ha accesso a un sistema online in cui è possibile consultare valutazioni aggiornate del portafoglio del cliente e informazioni aggiornate sulla valutazione di adeguatezza di cui al paragrafo 1, e il prestatore di servizi per le cripto-attività ha prova del fatto che il cliente ha avuto accesso a una valutazione almeno una volta durante il trimestre di riferimento. Tale sistema online si configura in formato elettronico.
15. Entro il 30 dicembre 2024, l’ESMA emana orientamenti, in conformità dell’articolo 16 del regolamento (UE) n. 1095/2010, che precisano:
a) i criteri per la valutazione delle conoscenze e delle competenze del cliente conformemente al paragrafo 2;
b) le informazioni di cui al paragrafo 8; e
c) il formato del rendiconto periodico di cui al paragrafo 14.
In sintesi
Indice dei contenuti
Inquadramento del servizio di consulenza e gestione del portafoglio cripto nel sistema MiCA
Il Regolamento MiCA introduce per la prima volta a livello europeo una disciplina armonizzata per i servizi di consulenza sulle cripto-attività e di gestione del portafoglio di cripto-attività. L'articolo 81 è la disposizione più articolata del Titolo V dedicata alla tutela del cliente, costruita su un modello che richiama le logiche della MiFID II per gli strumenti finanziari tradizionali, adattandole alle specificità delle cripto-attività. La sua struttura è mutuata in larga misura dagli artt. 24 e 25 MiFID II e dall'art. 17 della stessa direttiva sui conflitti di interesse, ma il legislatore europeo ha operato adattamenti rilevanti per tenere conto della natura peculiare degli asset digitali.
La norma si applica ai CASP che prestano uno o entrambi questi servizi. Il legislatore ha scelto di non assoggettare questi servizi a un regime di «appropriatezza» (come avviene per i servizi non consulenziali in MiFID II) ma a uno più rigoroso di adeguatezza: il CASP non si limita a verificare che il cliente abbia le conoscenze per capire il prodotto, ma deve assicurarsi che il prodotto sia effettivamente coerente con il profilo complessivo del cliente, includendo la sua situazione finanziaria e la capacità di sostenere perdite. Questa scelta riflette la maggiore rischiosità intrinsetica delle cripto-attività rispetto a molti strumenti finanziari tradizionali.
L'art. 81 si inserisce in un quadro più ampio di obblighi di condotta dei CASP: la valutazione di adeguatezza è solo uno degli elementi del sistema di tutela del cliente MiCA, che comprende anche gli obblighi di trasparenza (artt. 66-68), la separazione dei fondi (art. 70), il trattamento dei reclami (art. 71) e gli obblighi di migliore esecuzione (art. 78).
La valutazione di adeguatezza: contenuto e metodologia
Il paragrafo 1 impone al CASP di valutare l'adeguatezza dei servizi o delle cripto-attività al cliente, considerando quattro dimensioni:
Il paragrafo 8 specifica in dettaglio le informazioni da raccogliere: conoscenze ed esperienze di investimento anche in cripto-attività, obiettivi di investimento e tolleranza al rischio, situazione finanziaria e capacità di sostenere perdite, comprensione di base dei rischi. L'insieme di questi elementi consente al CASP di costruire un profilo del cliente sufficientemente dettagliato da consentire una raccomandazione genuinamente personalizzata.
Il paragrafo 10 impone al CASP di dotarsi di politiche e procedure per raccogliere e valutare queste informazioni, adottando misure ragionevoli per verificarne l'attendibilità. Non è sufficiente raccogliere le risposte del cliente a un questionario: il CASP deve attivamente segnalare incoerenze manifeste tra le risposte fornite e altri dati disponibili, e non può fare affidamento su autodichiarazioni palesemente erronee o contraddittorie.
Il paragrafo 11 disciplina le conseguenze dell'inadeguatezza o del rifiuto di fornire informazioni: il CASP non può raccomandare il servizio né iniziare la gestione del portafoglio. Si tratta di un obbligo negativo assoluto, non derogabile dall'eventuale insistenza del cliente. Se il cliente insiste, il CASP può al massimo prestare servizi di ricezione e trasmissione di ordini o di semplice esecuzione (ove tali servizi siano nella propria licenza), che non richiedono la valutazione di adeguatezza, con adeguata avvertenza sui rischi.
Consulenza indipendente e non indipendente: il regime degli incentivi e i conflitti di interesse
Il paragrafo 2 introduce un obbligo di disclosure preliminare di fondamentale importanza: il CASP deve informare il cliente se la consulenza è indipendente o meno e se si basa su un'analisi ampia o ristretta del mercato. Deve anche specificare se la consulenza è limitata alle cripto-attività emesse o offerte da entità legate al CASP, il che sarebbe indice di un potenziale conflitto di interessi.
Il paragrafo 3 disciplina gli obblighi specifici della consulenza indipendente, che impone standard elevati:
Il paragrafo 6 disciplina invece la consulenza non indipendente: il CASP può ricevere incentivi purché siano concepiti per accrescere la qualità del servizio, non pregiudichino l'obbligo di agire nel migliore interesse del cliente, e siano pienamente comunicati (natura, importo o metodo di calcolo) prima della prestazione del servizio. L'esistenza, la natura e l'importo degli incentivi devono essere comunicati in modo completo, accurato e comprensibile: formulazioni generiche come «potremmo ricevere commissioni da terzi» non soddisfano il requisito di trasparenza. Il paragrafo 4 impone in ogni caso la disclosure di tutti i costi e gli oneri relativi, compresi il costo della consulenza e dei token raccomandati, indipendentemente dal tipo di consulenza prestata.
Il regime degli incentivi nella gestione del portafoglio: divieto assoluto
Il paragrafo 5 stabilisce per la gestione del portafoglio un divieto assoluto e senza eccezioni di incentivi: il CASP non può accettare né trattenere alcun beneficio da emittenti, offerenti, persone che chiedono l'ammissione alla negoziazione o da terzi o da persone che agiscono per loro conto. Non esiste qui la valvola della consulenza non indipendente, né quella dei benefici di «entità minima». La ratio è chiara e strutturale: il gestore di portafoglio agisce in rappresentanza dell'interesse del cliente, con un mandato fiduciario che richiede l'assoluta assenza di incentivi distorsivi. Qualsiasi beneficio economico proveniente da emittenti o terzi creerebbe un conflitto di interessi strutturale incompatibile con il mandato gestorio: il gestore sarebbe tentato di sovrappesare nel portafoglio le cripto-attività da cui riceve incentivi, a danno del cliente.
Questa norma ha implicazioni operative rilevanti: i CASP che gestiscono portafogli devono strutturare la propria remunerazione esclusivamente attraverso commissioni di gestione a carico del cliente, e non possono partecipare a programmi di market making fee sharing o commission rebate che coinvolgano le cripto-attività in portafoglio.
Obblighi di rendicontazione: relazione sull'adeguatezza e rendiconto periodico
Il paragrafo 13 impone al CASP che presta consulenza di rilasciare al cliente una relazione sull'adeguatezza dopo ogni valutazione o riesame. La relazione deve specificare la consulenza prestata e spiegare perché corrisponde alle preferenze, agli obiettivi e alle caratteristiche del cliente, includendo informazioni aggiornate sulla valutazione di adeguatezza e sulla tolleranza al rischio. La relazione è consegnata in formato elettronico e deve essere predisposta prima dell'esecuzione dell'operazione consigliata, non dopo. Il paragrafo 12 impone il riesame periodico della valutazione di adeguatezza almeno ogni due anni, con conseguente aggiornamento della relazione: il profilo del cliente cambia nel tempo e la consulenza deve rispecchiare la situazione attuale, non quella fotografata all'onboarding.
Per la gestione del portafoglio, il paragrafo 14 richiede rendiconti periodici trimestrali delle attività di gestione, che devono includere: una rassegna equa e bilanciata delle attività intraprese nel periodo; le prestazioni del portafoglio; il grado di soddisfacimento delle preferenze, degli obiettivi e delle caratteristiche del cliente; informazioni aggiornate sulla valutazione di adeguatezza. La periodicità trimestrale può essere sostituita dall'accesso in tempo reale a un sistema online, a condizione che il CASP abbia prova di almeno un accesso del cliente per ciascun trimestre.
Gli obblighi di avvertimento sui rischi specifici delle cripto-attività
Il paragrafo 9 codifica un catalogo di avvertimenti obbligatori sui rischi peculiari delle cripto-attività, che devono essere comunicati a tutti i clienti prima dell'inizio del servizio:
Questi avvertimenti devono essere consegnati in modo chiaro, comprensibile e non tecnico, in modo da poter essere effettivamente compresi da un cliente retail medio.
Competenze del personale consulente e orientamenti ESMA
Il paragrafo 7 impone al CASP di assicurarsi che le persone fisiche che prestano consulenza o informazioni sulle cripto-attività per suo conto dispongano delle conoscenze e competenze necessarie per adempiere i propri obblighi. Gli Stati membri sono tenuti a pubblicare i criteri per la valutazione di tali competenze, creando un quadro di standard nazionali. Tuttavia, la frammentazione di standard nazionali potrebbe creare arbitraggi: per evitarla, il paragrafo 15 demanda all'ESMA l'emanazione di orientamenti entro il 30 dicembre 2024 per precisare:
Gli orientamenti ESMA producono un effetto di convergenza: le autorità nazionali sono tenute a motivare il proprio eventuale discostamento («comply or explain»). In attesa degli orientamenti, i CASP devono applicare i principi generali del Regolamento e le best practice del settore dei servizi finanziari, adattandole alle specificità delle cripto-attività.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
Qual è la differenza tra adeguatezza e appropriatezza nella consulenza cripto?
MiCA adotta il regime di adeguatezza (non appropriatezza) per i servizi di consulenza e gestione del portafoglio. L'adeguatezza è più rigorosa: il CASP deve valutare non solo le conoscenze del cliente ma anche i suoi obiettivi, la tolleranza al rischio e la capacità di sostenere perdite, per assicurarsi che il prodotto sia complessivamente coerente con il profilo del cliente.
Un CASP che presta consulenza non indipendente può ricevere commissioni da emittenti di cripto-attività?
Sì, a condizione che: l'incentivo sia concepito per accrescere la qualità del servizio, non pregiudichi l'obbligo di agire nel migliore interesse del cliente, e sia pienamente comunicato al cliente (natura, importo o metodo di calcolo) prima della prestazione del servizio. La consulenza non indipendente deve essere dichiarata come tale al cliente.
Cosa deve contenere la relazione sull'adeguatezza che il CASP rilascia dopo la consulenza?
La relazione deve specificare la consulenza prestata e spiegare perché corrisponde alle preferenze, agli obiettivi e alle caratteristiche del cliente. Deve includere informazioni aggiornate sulla valutazione di adeguatezza. È consegnata in formato elettronico e deve essere redatta dopo ogni valutazione o riesame biennale.
Con quale frequenza il CASP deve riesaminare la valutazione di adeguatezza del cliente?
Il paragrafo 12 impone un riesame almeno ogni due anni dopo la valutazione iniziale. Il CASP deve monitorare l'evoluzione del profilo del cliente (situazione finanziaria, obiettivi, propensione al rischio) e aggiornare la relazione sull'adeguatezza. Non è sufficiente una valutazione una tantum al momento dell'onboarding.
Il CASP può iniziare a gestire il portafoglio se il cliente si rifiuta di fornire le informazioni necessarie per la valutazione di adeguatezza?
No. Il paragrafo 11 è categorico: se il cliente non fornisce le informazioni richieste ai sensi del paragrafo 8, il CASP non può iniziare la gestione del portafoglio. L'assenza di informazioni equivale, ai fini MiCA, all'esito negativo della valutazione di adeguatezza.