Indice
In sintesi
- L'art. 168 del D.Lgs. 36/2023 disciplina «estrazione di petrolio o gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi» nell'ambito del Libro III del Codice dei contratti pubblici, in vigore dal 1° luglio 2023.
- La disposizione fa parte della disciplina dei settori speciali (acqua, energia, trasporti, servizi postali), caratterizzati da regole derogatorie rispetto al regime ordinario.
- La normativa attua la direttiva 2014/25/UE e si applica solo agli enti aggiudicatori che operano nei settori indicati e per le attività ivi previste.
- La distinzione tra settori ordinari e speciali incide su soglie, procedure, esclusioni e modalità di affidamento.
- Per la lettura coordinata si rinvia ai principi generali del Libro I e alle disposizioni transitorie e finali dell'art. 229.
Testo dell'articoloVigente
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Commento
Collocazione sistematica nell'art. 168 del Codice del 2023
L'art. 168 del D.Lgs. 36/2023 si colloca nel Libro III dedicato a «Settori speciali e concessioni» del nuovo Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore il 1° luglio 2023 in attuazione della delega contenuta nella legge 21 giugno 2022, n. 78. La disposizione, rubricata «estrazione di petrolio o gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi», sostituisce le corrispondenti previsioni del precedente Codice (D.Lgs. 50/2016) e va letta in coerenza con i principi generali enunciati nei primi dodici articoli del Codice, in particolare il principio del risultato, il principio della fiducia e il principio di accesso al mercato. Il nuovo testo, frutto del lavoro del Consiglio di Stato in sede consultiva, persegue obiettivi di semplificazione, certezza giuridica e auto-esecutività, contenendo nel corpo del Codice (e nei suoi allegati) gran parte delle disposizioni un tempo demandate al regolamento attuativo.
Settori speciali e regime derogatorio
La disciplina dei settori speciali (acqua, energia, trasporti, servizi postali) attua la direttiva 2014/25/UE e si applica solo agli enti aggiudicatori operanti nei settori indicati e per le attività ivi previste (cd. activity test). La specialità deriva dalla natura tendenzialmente regolata di tali settori e si traduce in soglie diverse, ampiezza maggiore della procedura negoziata, esclusioni specifiche e regole sulle joint venture. La distinzione tra settori ordinari e speciali è dirimente per la disciplina applicabile e va verificata in concreto, alla luce dei diritti speciali o esclusivi di cui l'ente è eventualmente titolare.
Raccordo con il codice civile, con la L. 241/1990 e con il vecchio Codice
L'applicazione dell'art. 168 richiede un costante raccordo con il codice civile, soprattutto nelle parti che disciplinano l'obbligazione (artt. 1173 ss.), il contratto in generale (artt. 1321 ss.) e l'appalto (artt. 1655 ss.); con la L. 241/1990 sul procedimento amministrativo, applicabile ai contratti pubblici come disciplina di principio (cfr. art. 29 L. 241/1990); e con il previgente D.Lgs. 50/2016, le cui regole continuano ad applicarsi alle procedure indette anteriormente al 1° luglio 2023 ai sensi dell'art. 226. Per gli interventi PNRR e PNC restano operative le disposizioni speciali di accelerazione, salvo quanto eventualmente modificato dal cd. correttivo al Codice (D.Lgs. 209/2024). Il giudice amministrativo, nell'interpretare la disposizione, fa applicazione dei principi di continuità interpretativa rispetto all'orientamento maturato sul Codice del 2016, ove compatibile.
Massime giurisprudenziali
Corte Cost., sent. n. 110/2017
Perché è importante: Concessioni e concorrenza
Prassi e linee guida
Linee guida · Concessioni e PPP
ANAC
Indicazioni ANAC sulle procedure di affidamento e gestione delle concessioni di lavori e servizi.
Leggi il documento su www.anticorruzione.itCasi pratici
Caso 1: Tizio ente aggiudicatore e l'activity test
Tizio, società pubblica operante anche nei settori speciali (energia), indice una procedura per l'acquisto di materiale informatico. Verifica che la fornitura non è strumentale all'attività del settore speciale: applica pertanto la disciplina ordinaria del Codice anziché quella dei settori speciali.
Domande frequenti
Da quando si applica l'art. 168 del D.Lgs. 36/2023?
L'art. 168 del Codice dei contratti pubblici si applica dalle procedure avviate dal 1° luglio 2023, data di entrata in vigore del nuovo Codice (art. 229). Le procedure indette prima di tale data restano disciplinate dal D.Lgs. 50/2016.
Quando si applica il regime dei settori speciali?
Solo agli enti aggiudicatori che operano nei settori indicati (acqua, energia, trasporti, servizi postali) e per le attività ivi previste. La verifica si fa in concreto attraverso l'activity test.
Le soglie nei settori speciali sono diverse?
Sì: l'art. 171 fissa soglie più elevate per gli appalti nei settori speciali, in coerenza con la direttiva 2014/25/UE.
Vedi anche