Indice
In sintesi
L'articolo 5 del D.Lgs. 231/2001 contiene la norma fondamentale del sistema: stabilisce quando l'ente (società, associazione, ente con personalità giuridica o senza, ma con esclusione di Stato, enti pubblici territoriali e non economici, enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale) risponde in proprio per un reato commesso da una persona fisica al suo «interesse» o «vantaggio». Si tratta di una responsabilità formalmente «amministrativa» ma sostanzialmente para-penale, autonoma rispetto a quella dell'autore-persona fisica, accertata dal giudice penale nello stesso procedimento.
La norma distingue due categorie di autori. I soggetti «apicali» (lettera a) sono persone che rivestono funzioni di rappresentanza, amministrazione o direzione dell'ente o di una unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché chi esercita, anche di fatto, gestione e controllo: amministratori, direttori generali, institori, amministratori di fatto. I soggetti «sottoposti» (lettera b) sono i lavoratori e collaboratori posti sotto la direzione o vigilanza degli apicali: dipendenti, ma anche consulenti e fornitori se inseriti stabilmente nell'organizzazione e privi di reale autonomia.
Il criterio oggettivo di imputazione richiede che il reato sia commesso «nell'interesse o a vantaggio» dell'ente. L'«interesse» va valutato ex ante, sul piano della finalità soggettiva dell'agente; il «vantaggio» ex post, sul piano del beneficio economico effettivamente conseguito. I due criteri sono alternativi (Cassazione Sezioni Unite, sentenza Thyssenkrupp 2014): basta uno dei due per fondare la responsabilità.
Il comma 2 contiene la clausola di esclusione: l'ente non risponde se le persone hanno agito «nell'interesse esclusivo proprio o di terzi». La «esclusività» è cruciale: una concorrente utilità anche minima per l'ente reintegra la responsabilità. Il caso paradigmatico è il dipendente infedele che commette appropriazione indebita a danno della società stessa: lì manca radicalmente l'interesse aziendale.
Per i reati colposi (omicidio colposo, lesioni gravi/gravissime ex art. 25-septies; reati ambientali ex art. 25-undecies) la giurisprudenza ha adattato i criteri: l'«interesse o vantaggio» va riferito non all'evento (che nessuno «vuole» colposamente) ma alla condotta violativa delle cautele, tipicamente il risparmio sui costi di sicurezza o sui costi di smaltimento. Le Sezioni Unite Thyssenkrupp hanno consolidato questa lettura.
Il coordinamento sistematico è triplice: con il Codice penale (art. 5 individua i criteri oggettivi e soggettivi che si affiancano al reato presupposto della persona fisica); con il Codice civile (la definizione di apicale e l'amministratore di fatto richiamano artt. 2380-bis ss. e 2475-ss. c.c.); con il diritto amministrativo (la natura formalmente «amministrativa» giustifica garanzie ulteriori — legalità, irretroattività, personalità — ex artt. 2 e 3 del decreto stesso). L'art. 5 è la base su cui si innestano gli artt. 6 e 7 (esonero mediante MOG) e gli artt. 24 e ss. (catalogo dei reati presupposto).
Testo dell'articoloVigente
Art. 5 D.Lgs. 231/2001 Responsabilita Enti — Responsabilità dell’ente
In vigore dal 04/07/2001
1. L'ente è responsabile per i reati commessi nel suo interesse o a suo vantaggio: a) da persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell'ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso; b) da persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti di cui alla lettera a).
2. L'ente non risponde se le persone indicate nel comma 1 hanno agito nell'interesse esclusivo proprio o di terzi.
Informazione giuridica di carattere generale — Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all'Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
Commento
L'articolo 5 è la chiave di volta dell'intero sistema 231: definisce «quando» l'ente risponde e di «cosa». Quando il D.Lgs. 231/2001 fu emanato in attuazione della legge delega 300/2000 (la cosiddetta «legge Carotti», che recepiva la Convenzione OCSE sulla corruzione internazionale e la Convenzione PIF sulla tutela degli interessi finanziari UE), il legislatore italiano superò il dogma «societas delinquere non potest» introducendo una responsabilità «amministrativa» dell'ente che la dottrina maggioritaria considera sostanzialmente penale, perché accertata dal giudice penale, governata da principi tipicamente penalistici (legalità, colpevolezza, presunzione di innocenza) e con sanzioni di indubbio contenuto afflittivo.
La distinzione fra soggetti «apicali» e «sottoposti» non è meramente classificatoria: governa l'onere probatorio. Nel caso di reato dell'apicale (art. 6), è l'ente che deve provare di aver adottato e attuato un modello idoneo, di aver istituito un Organismo di Vigilanza efficace e che l'apicale abbia eluso «fraudolentemente» il modello: si tratta di una vera e propria inversione probatoria. Nel caso di reato del sottoposto (art. 7), invece, è la pubblica accusa a dover dimostrare la «colpa di organizzazione», cioè l'inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza. Questa asimmetria si spiega con la presunzione di immedesimazione organica fra apicale ed ente: quando agisce il vertice, l'ente «vuole» quanto vuole il vertice, salvo che l'apicale lo abbia tradito.
Il binomio «interesse o vantaggio» ha generato il filone giurisprudenziale più ricco. Le Sezioni Unite Thyssenkrupp (sent. n. 38343/2014) hanno chiarito che si tratta di criteri alternativi, e che per i reati colposi di evento (in primis omicidio e lesioni sul lavoro ex art. 25-septies) il riferimento va alla «condotta» — la violazione delle norme antinfortunistiche — non all'«evento» morte o lesione. L'interesse-vantaggio si riscontra dunque nel risparmio dei costi di sicurezza, nella massimizzazione produttiva ottenuta sacrificando la prevenzione, nella riduzione dei tempi di manutenzione: tutte logiche aziendali apprezzabili economicamente, anche se l'evento finale è non voluto. Lo stesso schema si applica ai reati ambientali (smaltimento illecito di rifiuti per risparmiare sui costi di trattamento) e ai reati tributari (introdotti come reati presupposto ex art. 25-quinquiesdecies dal D.L. 124/2019).
La clausola di esclusione del comma 2 — «interesse esclusivo proprio o di terzi» — opera invece nei casi in cui il reato si rivolge «contro» l'ente: dipendente che ruba alla cassa, amministratore che distrae fondi per sé, dirigente che corrompe il proprio collega per sabotare la società. In questi casi l'ente è vittima e non risponde. La giurisprudenza è però rigorosa: basta un minimo concorrente interesse aziendale — anche futuro o indiretto — per riattivare la responsabilità. Tipico è il caso della corruzione di pubblico ufficiale per ottenere un appalto: anche se l'amministratore intasca personalmente una parte della tangente, l'ente ottiene l'appalto e quindi risponde. Per il «professionista legale qualificato» che assiste l'impresa, la corretta qualificazione del rapporto fra interesse personale e interesse aziendale è il primo passo della difesa nel processo 231.
Pronunce della Corte Costituzionale
Sentenza n. /
Consulta la pronuncia su www.cortecostituzionale.itDomande frequenti
Quali enti sono assoggettati al D.Lgs. 231/2001?
Sono soggetti enti con personalità giuridica (SpA, SRL, cooperative, fondazioni), società e associazioni anche prive di personalità giuridica (Snc, Sas, associazioni non riconosciute), consorzi con attività esterna. Sono espressamente esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali (Regioni, Province, Comuni), gli altri enti pubblici non economici e gli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale (sindacati, partiti politici). Le società partecipate da enti pubblici che svolgono attività economica sono invece pienamente soggette. Anche le ditte individuali sono escluse perché l'imprenditore-persona fisica risponde già in proprio. Le succursali italiane di enti esteri rientrano nel sistema 231 per i fatti commessi nel territorio italiano.
Cosa significa «nell'interesse o a vantaggio» dell'ente?
I due criteri sono alternativi (basta uno solo). L'«interesse» è valutato «ex ante», guardando alla finalità soggettiva dell'agente al momento del fatto: l'autore agiva «per» l'ente, anche se poi il vantaggio non si è concretizzato. Il «vantaggio» è valutato «ex post», sul piano oggettivo del beneficio effettivamente conseguito: l'ente ha tratto un'utilità economica, patrimoniale o competitiva dal reato, anche se l'autore non aveva quel preciso obiettivo. Per i reati colposi, le Sezioni Unite Thyssenkrupp hanno chiarito che il riferimento va alla condotta (tipicamente: risparmio sui costi di sicurezza o di compliance), non all'evento.
Chi è l'«amministratore di fatto» rilevante per il 231?
L'art. 5 comma 1 lett. a) include «persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo» dell'ente. È la nozione di amministratore di fatto consolidata dalla Cassazione (sent. n. 21752/2012 e succ.), che si caratterizza per l'esercizio continuativo, significativo e non episodico di poteri tipici dell'organo gestorio: trattative con clienti e banche, decisioni strategiche, gestione del personale, firma di atti vincolanti. La rilevanza ai fini 231 è cruciale perché il reato del «dominus» di fatto è imputato all'ente come se fosse commesso da un apicale formale, attivando il regime probatorio più severo dell'art. 6.
Cosa accade se il reato è commesso «contro» l'ente?
Se l'autore ha agito «nell'interesse esclusivo proprio o di terzi» — come il dipendente che si appropria di fondi sociali, l'amministratore che distrae attivi per sé, il dirigente che agisce per favorire un concorrente — l'ente non risponde ex art. 5 comma 2. Il termine «esclusivo» è però interpretato rigorosamente: un concorrente interesse anche minimo dell'ente fa rivivere la responsabilità. La giurisprudenza richiede prova rigorosa dell'esclusività dell'interesse alieno; in pratica, la difesa dell'ente in questi casi si basa sulla dimostrazione che il fatto si è esaurito a danno della società stessa, senza alcuna ricaduta utile per l'attività d'impresa.
Vedi anche