- Quando un cliente UE avvia su propria esclusiva iniziativa la richiesta di un servizio da parte di un'impresa di paese terzo, l'obbligo di autorizzazione come CASP non si applica a quella specifica prestazione: si tratta dell'eccezione di «reverse solicitation».
- L'eccezione non opera se l'impresa del paese terzo — anche tramite intermediari o soggetti collegati — ha sollecitato, promosso o pubblicizzato i propri servizi nell'Unione, indipendentemente dal canale di comunicazione utilizzato.
- Il solo fatto che il cliente abbia «contattato per primo» non è sufficiente: clausole contrattuali che dichiarano la prestazione come avvenuta su iniziativa del cliente non sono vincolanti per l'autorità.
- L'iniziativa esclusiva del cliente non consente all'impresa del paese terzo di proporre nuovi tipi di cripto-attività o nuovi servizi a quel cliente.
- L'ESMA ha emanato orientamenti entro il 30 dicembre 2024 per precisare le situazioni di «reverse solicitation» e prevenire l'elusione del regolamento.
Testo dell'articoloVigente
Art. 61 Reg. (UE) 2023/1114 — Prestazione di servizi per le cripto-attività su iniziativa esclusiva del cliente
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. Quando un cliente stabilito o residente nell’Unione avvia su propria iniziativa esclusiva la prestazione di un servizio o un’attività per le cripto-attività da parte di un’impresa di un paese terzo, il requisito di autorizzazione di cui all’articolo 59 non si applica alla prestazione di tale servizio o attività per le cripto-attività da parte dell’impresa del paese terzo a tale cliente, ivi compreso un rapporto connesso specificamente alla prestazione di tale servizio o attività per le cripto-attività. Fatti salvi i rapporti intragruppo, se un’impresa di un paese terzo, anche mediante un soggetto che agisce per suo conto o che ha stretti legami con tale impresa di un paese terzo o qualsiasi altra persona che agisce per conto di tale soggetto, cerca di procurarsi clienti o potenziali clienti nell’Unione, indipendentemente dal mezzo di comunicazione utilizzato per la sollecitazione, la promozione o la pubblicizzazione nell’Unione, questo non è considerato un servizio prestato su iniziativa esclusiva del cliente. Il secondo comma si applica a prescindere da qualsiasi clausola contrattuale o limitazione della responsabilità che sostenga di affermare diversamente, compresa qualsiasi clausola o limitazione della responsabilità secondo cui la prestazione di servizi da parte di un’impresa di un paese terzo è considerata un servizio prestato su iniziativa esclusiva del cliente.
2. L’iniziativa esclusiva di un cliente di cui al paragrafo 1 non consente a un’impresa del paese terzo di proporre nuovi tipi di cripto-attività o di servizi per le cripto-attività a tale cliente.
3. Entro il 30 dicembre 2024, l’ESMA emana orientamenti, in conformità dell’articolo 16 del regolamento (UE) n. 1095/2010, intesi a precisare le situazioni in cui si ritiene che un’impresa di un paese terzo cerchi di procurarsi clienti stabiliti o residenti nell’Unione. Al fine di favorire la convergenza e promuovere una vigilanza coerente rispetto al rischio di abusi del presente articolo, l’ESMA emana inoltre orientamenti, in conformità dell’articolo 16 del regolamento (UE) n. 1095/2010, sulle pratiche di vigilanza volte a individuare e prevenire l’elusione del presente regolamento.
Stesso numero, altri codici
- Art. 61 D.Lgs. 504/1995 — Disposizioni generali
- Articolo 61 L. 184/1983: Sostituzione dell'art. 299 c.c.: cognome dell'adottato adulto
- Art. 61 Reg. (UE) 2024/1689 — Consenso informato a partecipare a prove in condizioni reali al di fuori degli spazi di sperimentazione normativa per l'IA
- Art. 61 Cod. Amb. — competenze delle regioni
- Art. 61 D.Lgs. 159/2011 — Progetto e piano di pagamento dei crediti
- Art. 61 D.Lgs. 209/2005 — Attività in regime di prestazione di servizi
Commento
Il principio generale: i CASP di paesi terzi e l'accesso al mercato UE
Il Regolamento MiCA adotta un approccio territorialista: la prestazione di servizi per le cripto-attività (CASP) a clienti stabiliti o residenti nell'Unione richiede l'autorizzazione ai sensi dell'art. 59, salvo che il fornitore operi ai sensi di un regime di equivalenza riconosciuto o ricorra alle limitate eccezioni previste dal regolamento stesso. Non esiste, al momento, un regime di passaporto per i CASP di paesi terzi: a differenza della MiFID II, MiCA non consente alle imprese extra-UE di accedere sistematicamente al mercato europeo tramite un meccanismo di equivalenza strutturato.
L'articolo 61 disciplina l'unica eccezione significativa a questo regime: la cosiddetta «reverse solicitation» o «initiative exclusive», per cui se è il cliente UE a rivolgersi spontaneamente a un'impresa di paese terzo, l'obbligo di autorizzazione non si applica a quella singola prestazione. Si tratta di un'eccezione di portata limitata e interpretata in modo restrittivo, consapevolmente modellata sull'art. 46 della MiFID II.
La nozione di «iniziativa esclusiva del cliente»
Il paragrafo 1 definisce la fattispecie attraverso una costruzione in positivo e in negativo. In positivo: il cliente stabilito o residente nell'UE deve aver avviato «su propria iniziativa esclusiva» la richiesta del servizio. In negativo: non ricorre l'iniziativa esclusiva se l'impresa del paese terzo — direttamente o tramite soggetti che agiscono per suo conto o che hanno stretti legami con essa — ha cercato di procurarsi clienti o potenziali clienti nell'Unione attraverso «qualsiasi mezzo di comunicazione», che comprende pubblicità online geolocalizzata, social media, newsletter, influencer marketing, piattaforme di affiliazione.
Il legislatore ha volutamente usato una formula ampia per chiudere le possibili falle elusive: qualunque forma di marketing attivo nell'Unione, anche indiretto, rompe il nesso di «iniziativa esclusiva» del cliente. Non è richiesto che la sollecitazione abbia materialmente raggiunto il cliente specifico; è sufficiente che l'impresa del paese terzo abbia adottato una politica di marketing rivolta alla clientela UE.
L'irrilevanza delle clausole contrattuali
Il secondo comma del paragrafo 1 introduce una regola di inopponibilità delle clausole contrattuali: le clausole che dichiarano la prestazione come avvenuta su «iniziativa esclusiva del cliente» non producono effetti giuridici ai fini dell'applicazione dell'esenzione. Non è possibile, quindi, inserire nel contratto con il cliente europeo una dichiarazione precompilata del tipo «il presente servizio è prestato su esclusiva iniziativa del cliente» per sfuggire agli obblighi MiCA.
Questa previsione riflette un'esperienza consolidata nelle pratiche elusive che si erano sviluppate sotto il regime MiFID II, dove alcune imprese di paesi terzi inserivano sistematicamente tali clausole nei propri contratti. Il legislatore MiCA ha voluto chiudere questa finestra fin dall'inizio.
Il perimetro dell'iniziativa esclusiva: divieto di ampliamento dei servizi
Il paragrafo 2 introduce un limite temporale e funzionale all'esenzione: anche se l'eccezione opera per il servizio inizialmente richiesto, l'impresa del paese terzo non può utilizzarla come testa di ponte per «proporre nuovi tipi di cripto-attività o di servizi per le cripto-attività» a quel cliente. In pratica, se un cliente UE contatta spontaneamente un exchange di paese terzo per acquistare Bitcoin, l'exchange può eseguire quella transazione senza autorizzazione CASP; ma non può poi proporre al cliente altri servizi (staking, prestiti collateralizzati, derivati su cripto) o nuove cripto-attività, pena l'uscita dall'esenzione per quei servizi aggiuntivi.
Questo limite è particolarmente rilevante per i rapporti commerciali continuativi: l'eccezione si «consuma» al primo servizio e non si estende alla relazione complessiva con il cliente. L'impresa di paese terzo che intende offrire una gamma completa di servizi a clienti UE dovrà strutturarsi per ottenere l'autorizzazione CASP oppure operare tramite una entità UE autorizzata.
Gli orientamenti ESMA e la vigilanza anti-elusione
Il paragrafo 3 mandatava l'ESMA a emanare orientamenti entro il 30 dicembre 2024 per precisare due aspetti: le situazioni in cui si ritiene che un'impresa di paese terzo cerchi di procurarsi clienti UE (delimitando così negativamente l'esenzione), e le pratiche di vigilanza per identificare e prevenire l'elusione. Gli orientamenti ESMA costituiscono uno strumento di convergenza regolatoria che riduce il rischio di arbitraggi tra Stati membri e orienta le autorità nazionali nell'applicazione uniforme della norma.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
Un exchange di paese terzo può aprire un conto a un cliente italiano se questi lo contatta via e-mail senza alcun marketing preventivo?
Sì, in linea di principio, se il contatto è avvenuto su vera iniziativa esclusiva del cliente e l'exchange non ha adottato alcuna politica di marketing rivolta alla clientela UE. Tuttavia, l'onere di dimostrare la genuinità dell'iniziativa esclusiva ricade sull'impresa di paese terzo; in caso di contestazione da parte dell'autorità, clausole contrattuali che dichiarano l'iniziativa del cliente non sono opponibili.
Se un cliente UE ha un conto aperto prima dell'entrata in vigore di MiCA presso un exchange di paese terzo, può continuare a usarlo?
MiCA non ha efficacia retroattiva sulle relazioni contrattuali preesistenti. Tuttavia, ogni nuovo servizio o nuova cripto-attività proposta dall'exchange al cliente dopo il 30 dicembre 2024 (data di applicazione generalizzata del regolamento) è soggetta alla disciplina MiCA; se non rientra nell'esenzione di reverse solicitation, richiede che l'exchange sia autorizzato come CASP nell'UE.
Un'app mobile disponibile sull'App Store italiano è sufficiente a configurare la sollecitazione nell'Unione?
Secondo gli orientamenti ESMA, la mera disponibilità dell'app in uno store accessibile ai clienti UE può essere un indicatore di sollecitazione attiva, specie se l'interfaccia è in italiano e prevede funzionalità di registrazione per clienti europei. Non esiste una risposta automatica; si valuta l'insieme degli indicatori: lingua, geolocalizzazione del marketing, dati demografici degli utenti target.
L'esenzione si applica a tutti i servizi CASP elencati nell'allegato I di MiCA?
Sì, in linea di principio l'esenzione di reverse solicitation si applica a qualsiasi servizio CASP per il quale ricorra l'iniziativa esclusiva del cliente. Tuttavia, l'esenzione è strettamente limitata al servizio specificamente richiesto: non si estende automaticamente a tutti i servizi dell'allegato I né consente di proporre servizi aggiuntivi.
Cosa rischia un'impresa di paese terzo che presta servizi nell'UE senza autorizzazione invocando erroneamente l'esenzione?
La prestazione abusiva di servizi CASP senza autorizzazione è soggetta alle sanzioni amministrative previste dal Titolo VII di MiCA, attuate dal diritto nazionale. Oltre alle sanzioni pecuniarie, l'autorità può ordinare la cessazione immediata dell'attività e può pubblicare l'ordine di cessazione, con evidenti effetti reputazionali. I clienti danneggiati possono inoltre agire per responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.
Vedi anche