Testo dell'articoloVigente
Art. 13 D.Lgs. 201/2022 – Limitazioni nella istituzione e nel mantenimento di diritti speciali o esclusivi
Testo unico dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (D.Lgs. 23 dicembre 2022, n. 201)
1. L’attribuzione di diritti speciali o esclusivi è ammessa, in conformità al diritto dell’Unione europea, solo se indispensabile all’adempimento della funzione affidata al gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica, in assenza di misure meno restrittive della libertà d’impresa e sulla base di un’adeguata analisi economica. L’ente locale dà conto dell’analisi e della valutazione circa la necessità di attribuire diritti speciali o esclusivi nella deliberazione di cui all’articolo 10, comma 5. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
I diritti esclusivi e speciali come eccezione da giustificare
L'articolo 13 del D.Lgs. 201/2022 disciplina una delle restrizioni più incisive alla libertà d'impresa nel settore dei servizi pubblici locali: l'attribuzione di diritti speciali o esclusivi che riservano l'esercizio di un'attività a uno o pochi operatori. Già definiti dall'art. 2, lettere e) e f), questi strumenti consentono all'ente pubblico di creare posizioni privilegiate sul mercato, escludendo i concorrenti. Proprio per questo motivo, il loro utilizzo è soggetto a condizioni rigorose che riflettono la giurisprudenza europea sull'art. 106 TFUE.
Le tre condizioni cumulative
La norma fissa tre condizioni che devono essere soddisfatte cumulativamente per legittimare l'attribuzione di un diritto speciale o esclusivo. Prima condizione: l'attribuzione deve essere «indispensabile all'adempimento della funzione affidata al gestore del servizio pubblico locale di rilevanza economica». Il carattere di indispensabilità richiede che il diritto esclusivo sia strettamente necessario per garantire la missione di servizio pubblico: se il gestore potrebbe adempiere la propria funzione anche in un regime di concorrenza aperta, l'esclusività non è giustificata. Seconda condizione: l'attribuzione deve avvenire «in assenza di misure meno restrittive della libertà d'impresa». Questo è il test di proporzionalità: se esistono soluzioni alternative che garantiscano gli stessi obiettivi di servizio pubblico con minore incidenza sulla concorrenza (come gli obblighi di servizio dell'art. 12), il diritto esclusivo non può essere conferito. Terza condizione: deve sussistere una «adeguata analisi economica» che supporti la scelta. L'analisi deve essere preventiva, documentata e basata su dati concreti del mercato locale.
La conformità al diritto dell'Unione europea
L'articolo richiama espressamente la conformità al diritto dell'Unione europea, in particolare all'art. 106 TFUE, che consente deroghe alle norme sulla concorrenza per le imprese incaricate della gestione di SIEG, ma solo nella misura necessaria all'adempimento della missione. La Commissione europea e la Corte di giustizia dell'Unione europea hanno elaborato una giurisprudenza consolidata sui limiti dell'art. 106 TFUE: i diritti esclusivi o speciali sono ammissibili solo se la loro soppressione impedirebbe di fatto l'adempimento del servizio, non meramente se lo rendesse economicamente meno conveniente per il gestore.
L'obbligo di motivazione nella deliberazione di istituzione
L'ente locale deve dare conto «dell'analisi e della valutazione circa la necessità di attribuire diritti speciali o esclusivi nella deliberazione di cui all'articolo 10, comma 5». La motivazione deve quindi essere esplicita e sostanziale: non è sufficiente affermare genericamente che il diritto esclusivo è necessario, ma occorre illustrare i risultati dell'analisi economica, le soluzioni alternative prese in considerazione e le ragioni per cui sono state ritenute inadeguate. Una motivazione carente rende la deliberazione impugnabile da parte degli operatori esclusi dal mercato.
Implicazioni pratiche
Nella pratica, i diritti esclusivi sono frequenti nei servizi infrastrutturali (distribuzione dell'acqua, raccolta rifiuti, trasporto pubblico) dove la duplicazione delle reti sarebbe antieconomica e dove un unico gestore può sfruttare le economie di scala meglio di più operatori concorrenti. Sono invece raramente giustificati nei servizi che possono essere organizzati in concorrenza (mense scolastiche, servizi culturali, parcheggi). La norma spinge gli enti locali a un'analisi più rigorosa della struttura di mercato prima di conferire posizioni monopolistiche, contribuendo ad aprire segmenti di servizio che in passato erano gestiti in regime di esclusività non giustificata.
Casi pratici
Caso 1: Diritto esclusivo per la raccolta rifiuti: analisi di indispensabilità
Il Comune di Altavalle deve rinnovare l'affidamento del servizio di raccolta rifiuti e valuta se attribuire un diritto esclusivo al gestore. L'ufficio tecnico conduce un'analisi economica che documenta: (1) la duplicazione dei percorsi di raccolta da parte di più operatori sarebbe antieconomica e causerebbe congestione; (2) gli investimenti in mezzi e impianti richiedono ammortamenti pluriennali compatibili solo con una posizione esclusiva nel bacino; (3) non esistono misure meno restrittive che garantiscano la copertura di tutto il territorio incluse le zone rurali. Sulla base di questa analisi, il Comune legittimamente attribuisce il diritto esclusivo, dandone conto nella deliberazione di istituzione.
Caso 2: Impugnazione di un diritto esclusivo ingiustificato nel settore parcheggi
Il Comune di Borgonovo ha attribuito a Alfa S.p.A. un diritto esclusivo sulla gestione di tutti i parcheggi a pagamento del territorio comunale per quindici anni, senza condurre alcuna analisi economica. Operatore Beta impugna la deliberazione sostenendo la violazione dell'art. 13: non è stata svolta l'analisi sull'indispensabilità dell'esclusività né la verifica di misure meno restrittive. Il TAR accoglie il ricorso: nel settore dei parcheggi a pagamento non è tecnicamente necessaria l'esclusività (ogni parcheggio può essere gestito separatamente in concorrenza), e la deliberazione non conteneva alcuna motivazione sull'analisi economica richiesta dalla norma.
Caso 3: Mantenimento di un diritto esclusivo preesistente: obbligo di rivalutazione
Il Comune di Fondovalle ha un contratto di servizio pluriennale con Gamma S.r.l. per la gestione esclusiva del servizio di illuminazione pubblica, risalente a prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. 201/2022. In sede di rinnovo, l'ufficio legale verifica che il decreto impone di giustificare il mantenimento del diritto esclusivo sulla base di un'adeguata analisi economica. L'analisi condotta evidenzia che il servizio di illuminazione pubblica potrebbe essere organizzato con una gara per lotti territoriali senza esclusività, senza perdita di efficienza. Il Comune decide di non rinnovare il diritto esclusivo e di avviare una gara a lotti aperti alla concorrenza.
Domande frequenti
Un diritto esclusivo può essere conferito a tempo indeterminato?
No. La durata del diritto esclusivo è correlata alla durata dell'affidamento, che ai sensi dell'art. 19 deve essere proporzionata all'entità degli investimenti e non può superare il periodo necessario ad ammortizzarli. Un diritto esclusivo a tempo indeterminato sarebbe incompatibile con il diritto europeo e con i principi di concorrenza del decreto.
Chi può contestare l'attribuzione illegittima di un diritto esclusivo?
Qualsiasi operatore economico che abbia interesse a operare nel mercato in questione può impugnare la deliberazione di istituzione del servizio che attribuisce il diritto esclusivo, per violazione dell'art. 13 (mancanza di analisi economica, mancata verifica di misure meno restrittive) o per contrasto con i principi europei di concorrenza. L'AGCM può inoltre avviare procedimenti per la rimozione delle restrizioni alla concorrenza non giustificate.
La norma si applica anche ai diritti speciali già esistenti alla data di entrata in vigore del decreto?
L'art. 13 non prevede un periodo transitorio specifico per i diritti speciali o esclusivi preesistenti. Tuttavia, in sede di rinnovo o revisione degli affidamenti, gli enti locali sono tenuti a riconsiderare la giustificazione economica del diritto esclusivo alla luce dei requisiti del decreto. I diritti esclusivi attribuiti prima del decreto restano validi fino alla scadenza dell'affidamento, salvo impugnative specifiche.
Qual è la differenza tra diritto esclusivo e affidamento in house?
L'affidamento in house (art. 17) riguarda la scelta del soggetto gestore (una società controllata dall'ente) e prescinde dalla questione del diritto esclusivo. Un gestore in house può operare con o senza diritto esclusivo: il diritto esclusivo è lo strumento con cui si esclude la concorrenza dal mercato, mentre l'in house è la modalità di selezione del gestore. I due istituti possono coesistere, ma rispondono a logiche diverse e a presupposti normativi distinti.