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Informazione giuridica di carattere generale. Il presente contenuto costituisce informazione giuridica di carattere generale e non sostituisce in alcun modo il parere di un avvocato iscritto all’Albo. La norma riportata è tratta da fonti ufficiali (Normattiva, Gazzetta Ufficiale) e il commento ha finalità divulgativa. Per la valutazione del caso specifico è necessario consultare un professionista abilitato.
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L’ordinanza n. 211 del 2011 dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, primo comma, seconda parte, del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), nella parte in cui prevede l’escussione automatica della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici quando un offerente sorteggiato non comprovi di possedere i requisiti dichiarati nella domanda di partecipazione a una gara.

Di cosa si tratta

L’art. 48, comma 1, del Codice dei contratti pubblici prevedeva che le stazioni appaltanti, prima di procedere all’apertura delle buste contenenti le offerte, sorteggiassero un numero di concorrenti (non inferiore al 10%) a cui richiedere la comprova documentale dei requisiti di partecipazione dichiarati. Se l’offerente sorteggiato non produceva la documentazione richiesta o questa risultava inidonea, la stazione appaltante procedeva all’esclusione dalla gara, all’escussione della cauzione provvisoria e alla segnalazione all’Autorità di vigilanza. La Fin.Se.Co. S.p.a. era stata esclusa da una gara dell’ULSS n. 1 di Belluno per inidoneità della documentazione prodotta.

La questione di legittimità costituzionale

Il TAR Veneto (ordinanza del 16 novembre 2010, r.o. n. 20/2011) solevò questione di legittimità costituzionale dell’art. 48, primo comma, seconda parte, del d.lgs. n. 163/2006, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, lamentando che l’escussione automatica della cauzione e la segnalazione fossero sproporzionate e irragionevoli, in quanto si applicavano anche a chi non avesse partecipato dolosamente alla gara senza possedere i requisiti.

La decisione della Corte

La Corte dichiara manifestamente infondata la questione. La norma risponde all’esigenza di garantire la serietà delle offerte e l’integrità della procedura di gara: l’escussione della cauzione è una conseguenza automatica e proporzionata della mancata comprova dei requisiti, a prescindere dall’elemento soggettivo del dolo. L’obiettivo di garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) giustifica la rigore della norma, che non è né irragionevole né sproporzionata. Decisione del 4 luglio 2011, depositata il 13 luglio 2011.

Il principio

La previsione dell’escussione automatica della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza a carico dell’offerente che non comprovi i requisiti dichiarati in una gara pubblica è costituzionalmente legittima. Essa è strumentale a garantire la parità di trattamento tra i concorrenti, l’integrità della procedura e il risarcimento del danno per l’alterazione della gara, e non richiede l’accertamento del dolo o della colpa dell’offerente.

Domande e risposte

Che cos’è la cauzione provvisoria nelle gare pubbliche?

La cauzione provvisoria è una garanzia (fideiussione bancaria, assicurativa o deposito cauzionale) che i concorrenti devono prestare a favore della stazione appaltante al momento della partecipazione alla gara. Serve a garantire la serietà dell’offerta e il risarcimento del danno in caso di mancata stipula del contratto per fatto imputabile al concorrente. Nel Codice dei contratti vigente (d.lgs. n. 36/2023) è stata parzialmente ridisciplinata.

Quando scatta l’escussione della cauzione?

L’escussione (incameramento) della cauzione provvisoria scatta quando un concorrente sorteggiato non comprova i requisiti entro il termine stabilito dalla stazione appaltante, o quando la documentazione prodotta risulta inidonea. La norma non richiede la prova di una condotta dolosa o colposa: è sufficiente l’oggettivo inadempimento dell’obbligo di comprova.

La segnalazione all’Autorità di vigilanza ha conseguenze gravi?

Sì: la segnalazione all’Autorità di vigilanza (ora ANAC) può comportare l’annotazione nel Casellario informatico delle imprese e, nei casi più gravi, l’esclusione dalle gare per un periodo determinato. Si tratta di una conseguenza significativa che il TAR rimettente riteneva sproporzionata, ma la Corte ha ritenuto che fosse proporzionata agli obiettivi di trasparenza e correttezza delle procedure di gara.

Norme collegate

Scheda in aggiornamento. Il commento professionale, i casi pratici e le FAQ per questo articolo sono in corso di redazione.
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A cura di
Andrea Marton — Dottore in Economia e Finanza, praticante commercialista
Fondatore e responsabile editoriale di Legge in Chiaro, portale di divulgazione giuridica e fiscale gratuita su 101 testi e codici italiani. I contenuti sono curati e rivisti da un team di laureati in economia; hanno scopo informativo e divulgativo e non costituiscono consulenza professionale. Profilo completo →
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