- Le società in house possono ricevere affidamenti diretti solo se non vi è partecipazione privata in forme che comportino controllo, potere di veto o influenza determinante.
- Lo statuto deve prevedere che oltre l'80% del fatturato sia realizzato con gli enti pubblici soci o affidanti; il superamento di tale soglia costituisce grave irregolarità.
- Se la soglia è violata, la società dispone di tre mesi per rinunciare a parte dei rapporti con terzi o agli affidamenti diretti, con successiva gara entro sei mesi per la riassegnazione del servizio.
- Gli statuti delle in house possono derogare agli artt. 2380-bis e 2409-novies c.c. (S.p.A.) e prevedere diritti particolari all'ente socio (S.r.l.); i patti parasociali possono avere durata superiore a cinque anni.
- Le in house acquistano lavori, beni e servizi secondo il codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016).
Testo dell'articoloVigente
Art. 16 D.Lgs. 175/2016 — Società in house
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175)
1. Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società controllata.
2. Ai fini della realizzazione dell’assetto organizzativo di cui al comma 1: a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell’ articolo 2380-bis e dell’ articolo 2409-novies del codice civile; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l’attribuzione all’ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell’ articolo 2468, terzo comma, del codice civile; c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all’ articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile.
3. Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l’ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall’ente pubblico o dagli enti pubblici soci…. 3-bis. La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell’attività principale della società.
4. Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 3 costituisce grave irregolarità ai sensi dell’ articolo 2409 del codice civile e dell’articolo 15 del presente decreto.
5. Nel caso di cui al comma 4, la società può sanare l’irregolarità se, entro tre mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti… con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell’ente o degli enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest’ultimo caso le attività precedentemente affidate alla società controllata devono essere riaffidate, dall’ente o dagli enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i sei mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata.
6. Nel caso di rinuncia agli affidamenti diretti, di cui al comma 5, la società può continuare la propria attività se e in quanto sussistano i requisiti di cui all’articolo 4. A seguito della cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo.
7. Le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016. articolo precedente articolo successivo
Commento
La società in house nel diritto europeo e nel decreto Madia
L'articolo 16 del D.Lgs. 175/2016 codifica la disciplina delle società in house, traducendo in diritto positivo i principi elaborati dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea e successivamente recepiti nella direttiva appalti 2014/24/UE (art. 12) e nel D.Lgs. 50/2016. La società in house — definita all'art. 2 comma 1 lett. o) — è un soggetto giuridicamente distinto dall'ente pubblico, ma sostanzialmente equiparabile a un'articolazione interna: l'ente esercita su di essa un controllo analogo a quello sui propri uffici, il capitale è interamente (o prevalentemente) pubblico, e la stragrande maggioranza dell'attività è svolta per gli enti controllanti. In presenza di questi requisiti, l'affidamento dei servizi all'in house non richiede gara pubblica, in deroga ai principi di concorrenza.
Il requisito della partecipazione privata: le forme ammesse
Il comma 1 stabilisce che le in house possono ricevere affidamenti diretti solo se non vi è partecipazione di capitali privati, con l'unica eccezione delle forme di partecipazione «prescritte da norme di legge» che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società. La regola dell'assenza di partecipazione privata è il corollario del controllo analogo: se un privato detiene quote con influenza reale, il controllo dell'ente è compromesso e l'affidamento diretto non è giustificato sul piano della deroga concorrenziale. Il comma 2 consente ulteriori deroghe statutarie per rafforzare il controllo analogo: nelle S.p.A., lo statuto può derogare agli artt. 2380-bis (potere dell'assemblea di delegare all'organo amministrativo) e 2409-novies c.c. (consiglio di sorveglianza); nelle S.r.l., possono essere attribuiti diritti particolari agli enti soci ai sensi dell'art. 2468 comma 3 c.c. I patti parasociali finalizzati a garantire il controllo analogo possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'art. 2341-bis c.c.
Il requisito dell'attività prevalente: la soglia dell'80%
Il comma 3 fissa il requisito quantitativo più noto della disciplina in house: oltre l'80% del fatturato deve essere realizzato nello svolgimento dei compiti affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci. Questo requisito è misurato sul fatturato totale: se la società gestisce anche attività rivolte al mercato libero, queste non devono superare il 20%. Il comma 3-bis, introdotto successivamente, precisa che la produzione aggiuntiva rispetto al limite dell'80% è consentita solo se permette di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sull'attività principale.
Le conseguenze del superamento del limite dell'80%
Il comma 4 qualifica il superamento del limite dell'80% come «grave irregolarità» ai sensi dell'art. 2409 c.c. e dell'art. 15 del decreto: una qualificazione che apre la strada all'intervento del tribunale (denunzia ex art. 13) e alla segnalazione alla struttura MEF e alla Corte dei conti. Il comma 5 concede alla società tre mesi per sanare la situazione: può rinunciare ai rapporti con soggetti terzi (riduzione del fatturato con privati) oppure rinunciare agli affidamenti diretti (spostandosi verso il mercato). In quest'ultimo caso, gli affidamenti devono essere riassegnati con gara pubblica entro sei mesi dallo scioglimento del rapporto. Nelle more della gara, la società continua a prestare i servizi. Il comma 6 precisa che, se la società rinuncia agli affidamenti diretti, può proseguire l'attività solo se persistono i requisiti dell'art. 4; e che le clausole statutarie e i patti parasociali per il controllo analogo perdono efficacia con la cessazione degli affidamenti diretti.
L'obbligo di applicare il codice dei contratti per gli acquisti
Il comma 7 stabilisce che le in house devono acquistare lavori, beni e servizi secondo il D.Lgs. 50/2016. Si tratta di una regola fondamentale per evitare distorsioni: la società in house, pur essendo un soggetto di diritto privato, non può aggirare le regole sugli appalti semplicemente avvalendosi della propria forma societaria. I suoi acquisti devono rispettare i principi di pubblicità, concorrenza e parità di trattamento, come qualsiasi amministrazione aggiudicatrice.
Domande frequenti
Una in house può avere qualsiasi tipo di socio privato?
No. La partecipazione privata è ammessa solo nelle forme prescritte da norme di legge che non comportino controllo, potere di veto o influenza determinante (comma 1). In pratica, si tratta di partecipazioni privata simbolica o obbligatoria per legge (ad esempio, l'azione riservata al privato in alcune forme speciali). Un partner privato con quote normali e diritti di voto ordinari esclude la qualificazione in house.
Come si calcola l'80% del fatturato con enti pubblici soci?
Il comma 3 fa riferimento alle attività «svolte nello svolgimento dei compiti affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci». La misurazione è su base annua, confrontando il fatturato generato dagli affidamenti pubblici con il fatturato totale. I criteri dettagliati di calcolo sono quelli previsti dall'art. 12 della direttiva 2014/24/UE e dall'art. 5 comma 14 del D.Lgs. 50/2016.
Quanto tempo ha la società per sanare il superamento del limite dell'80%?
Tre mesi dalla data in cui l'irregolarità si è manifestata (comma 5). La società può scegliere tra rinuncia ai rapporti con terzi o rinuncia agli affidamenti diretti. Se non sana la situazione nel termine, persiste la grave irregolarità ex art. 2409 c.c. e il tribunale può intervenire su denuncia dell'ente socio.
Le in house devono fare gare per i propri acquisti di beni e servizi?
Sì. Il comma 7 impone alle in house di acquistare lavori, beni e servizi secondo il D.Lgs. 50/2016, restando ferma la disciplina degli artt. 5 e 192 del codice (che regolano i presupposti degli affidamenti diretti alle in house stesse). Le in house sono qualificate come «enti aggiudicatori» o «amministrazioni aggiudicatrici» e devono applicare le procedure di evidenza pubblica per i propri approvvigionamenti.
Vedi anche