Testo dell'articoloVigente
Art. 70 Reg. (UE) 2023/1114 – Custodia delle cripto-attività e dei fondi dei clienti
Regolamento (UE) 2023/1114 del Parlamento europeo e del Consiglio del 31 maggio 2023 relativo ai mercati delle cripto-attività (Markets in Crypto-Assets, MiCA)
1. I prestatori di servizi per le cripto-attività che detengono cripto-attività appartenenti a clienti o i mezzi di accesso a tali cripto-attività adottano disposizioni adeguate per tutelare i diritti di titolarità dei clienti, in particolare in caso di insolvenza del prestatore di servizi per le cripto-attività, e per prevenire l’uso delle cripto-attività dei clienti per conto proprio.
2. Qualora i loro modelli di business o i servizi per le cripto-attività richiedano la detenzione di fondi dei clienti diversi dai token di moneta elettronica, i prestatori di servizi per le cripto-attività adottano disposizioni adeguate per tutelare i diritti di titolarità dei clienti e prevenire l’uso dei fondi dei clienti per conto proprio.
3. Entro la fine del giorno lavorativo successivo al giorno in cui sono stati ricevuti i fondi dei clienti diversi dai token di moneta elettronica, i prestatori di servizi per le cripto-attività depositano tali fondi presso un ente creditizio una banca centrale. I prestatori di servizi per le cripto-attività adottano tutte le misure necessarie per garantire che i fondi dei clienti diversi dai token di moneta elettronica detenuti presso un ente creditizio o una banca centrale siano detenuti in un conto distinto da quelli utilizzati per detenere fondi appartenenti ai prestatori di servizi per le cripto-attività.
4. I prestatori di servizi per le cripto-attività possono prestare essi stessi, o tramite terzi, servizi di pagamento connessi al servizio per le cripto-attività che offrono, a condizione che il prestatore di servizi per le cripto-attività stesso, o il soggetto terzo, sia autorizzato a prestare tali servizi a norma della direttiva (UE) 2015/2366. Qualora siano prestati servizi di pagamento, i prestatori di servizi per le cripto-attività informano i rispettivi clienti di tutti gli elementi seguenti:
a) la natura nonché i termini e le condizioni di tali servizi, fornendo riferimenti al diritto nazionale applicabile e ai diritti dei clienti;
b) se tali servizi sono offerti direttamente da essi o da terzi.
5. I paragrafi 2 e 3 del presente articolo non si applicano ai prestatori di servizi per le cripto-attività che sono istituti di moneta elettronica, istituti di pagamento o enti creditizi.
In sintesi
Indice dei contenuti
Il principio fondamentale: segregazione e divieto di appropriazione
L'articolo 70 del Regolamento MiCA enuncia i principi cardine della custodia dei beni dei clienti da parte dei prestatori di servizi per le cripto-attività (CASP). Si tratta di una disposizione di portata trasversale che si applica a tutti i tipi di CASP autorizzati ai sensi dell'articolo 59 MiCA - exchange, piattaforme di negoziazione, gestori di portafogli, consulenti e prestatori di custodia - ogni volta che nel corso dell'attività si trovino a detenere cripto-attività o fondi liquidi dei propri clienti.
Il principio fondamentale è duplice: da un lato, tutela della titolarità del cliente, che deve poter recuperare le proprie cripto-attività o fondi anche in caso di insolvenza del CASP; dall'altro, divieto di utilizzo per conto proprio, che vieta al CASP di impiegare i beni dei clienti per proprie operazioni, investimenti o come garanzia di obbligazioni proprie. Entrambi i principi rispondono a una lezione storica drammaticamente imparata con il collasso di exchange centralizzati (si pensi al caso FTX nel 2022) che avevano mescolato i patrimoni dei clienti con il proprio, rendendo impossibile la restituzione degli asset in caso di insolvenza.
La custodia di cripto-attività: adeguatezza delle disposizioni organizzative
Il paragrafo 1 si applica ai CASP che detengono cripto-attività dei clienti o i mezzi di accesso a tali cripto-attività - intendendo con questi ultimi le chiavi private, i seed phrase o qualsiasi altro strumento che consenta il controllo tecnico sulle cripto-attività on-chain. Il servizio di custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di clienti è uno dei servizi MiCA tipici (articolo 3, par. 1, punto 16, lett. a), ma il principio del paragrafo 1 si applica a qualsiasi CASP che, nell'ambito di qualsiasi servizio, si trovi a detenere asset dei clienti.
Il regolamento richiede «disposizioni adeguate» senza specificarne il contenuto minimale nel testo dell'articolo, rinviando implicitamente alle norme tecniche di regolamentazione (RTS) che ESMA è incaricata di elaborare ai sensi dell'articolo 70, paragrafo 7 (non incluso nel testo del presente articolo ma rinviato all'architettura normativa più ampia del Titolo V). Le disposizioni adeguate comprendono tipicamente:
La tutela in caso di insolvenza del CASP è l'aspetto più critico: le cripto-attività dei clienti non devono far parte della massa fallimentare del CASP, ma restare nella disponibilità dei clienti. Questo richiede che le disposizioni organizzative siano conformi al diritto fallimentare dello Stato membro d'origine del CASP, con esplicita qualificazione dei beni come patrimonio dei clienti e non dell'intermediario.
La custodia di fondi liquidi: deposito segregato entro il giorno lavorativo successivo
Il paragrafo 2 estende la tutela ai fondi dei clienti diversi dagli EMT - tipicamente euro, dollari o altre valute fiat che il cliente ha depositato sulla piattaforma del CASP per effettuare acquisti di cripto-attività. Anche in questo caso il CASP deve adottare disposizioni adeguate per tutelare i diritti di titolarità e prevenire l'uso per conto proprio.
Il paragrafo 3 aggiunge un obbligo operativo preciso: i fondi dei clienti devono essere depositati presso un ente creditizio o una banca centrale entro la fine del giorno lavorativo successivo al giorno in cui sono stati ricevuti. Questo termine stretto - T+1 in gergo operativo - mira a evitare che il CASP trattenga i fondi dei clienti per periodi prolungati nella propria tesoreria, esponendoli al rischio di controparte del CASP stesso.
Il deposito deve avvenire in conti distinti da quelli utilizzati per i fondi del CASP (segregazione dei conti). Il nome del conto, la documentazione bancaria e le istruzioni operative devono essere strutturate in modo da rendere immediatamente riconoscibile la natura di «conto clienti» segregato, evitando qualsiasi possibilità di confusione con i fondi propri in caso di procedure esecutive o insolvenza del CASP.
Servizi di pagamento connessi: il raccordo con PSD2
Il paragrafo 4 affronta il caso dei CASP che, nell'ambito della propria attività, prestano o si avvalgono di servizi di pagamento connessi al servizio cripto principale - ad esempio, accettazione di pagamenti tramite carte di credito per l'acquisto di token, bonifici in uscita per i prelievi in euro, o sistemi di wallet integrati con circuiti di pagamento tradizionali. Poiché questi servizi rientrano nell'ambito applicativo della Direttiva PSD2 (2015/2366), il CASP può prestarli direttamente solo se è esso stesso autorizzato come istituto di pagamento o istituto di moneta elettronica; in alternativa, può avvalersi di un terzo soggetto autorizzato.
In entrambi i casi, il CASP deve informare il cliente di: (a) natura, termini e condizioni del servizio di pagamento, con riferimento al diritto nazionale applicabile e ai diritti del cliente; (b) se il servizio è prestato direttamente dal CASP o da un terzo. Questa informativa si coordina con i requisiti di trasparenza delle commissioni e delle condizioni previsti dall'articolo 68 MiCA.
L'esenzione per gli enti già soggetti a disciplina finanziaria analoga
Il paragrafo 5 prevede che i paragrafi 2 e 3 - gli obblighi di deposito dei fondi presso enti creditizi - non si applichino ai CASP che abbiano già la qualità di istituti di moneta elettronica, istituti di pagamento o enti creditizi. La ragione è evidente: questi soggetti sono già soggetti a obblighi di segregazione dei fondi dei clienti ai sensi delle rispettive normative settoriali (Direttiva EMD2, PSD2, CRD). Imporre loro un ulteriore obbligo MiCA di deposito «entro il giorno lavorativo successivo» sarebbe ridondante e potenzialmente confliggente con i regimi già applicabili.
Questa esenzione ha implicazioni strategiche rilevanti: le banche e gli istituti di pagamento che ottengono l'autorizzazione CASP - percorso sempre più comune in Europa - beneficiano di un regime semplificato per la custodia dei fondi, dovendo invece adeguarsi agli obblighi specifici di custodia delle cripto-attività di cui al paragrafo 1.
Implicazioni pratiche per i CASP: adeguamento operativo e contrattuale
Per i CASP non bancari, l'adeguamento all'articolo 70 richiede interventi su più livelli: (i) apertura di conti bancari segregati dedicati ai fondi clienti, con accordo scritto con la banca che escluda la possibilità di compensazione o pignoramento da parte di creditori del CASP; (ii) implementazione di procedure operative di «same day sweep» per garantire il trasferimento dei fondi entro T+1; (iii) redazione di un «custody framework» che descriva le disposizioni tecniche e organizzative per la custodia delle cripto-attività; (iv) aggiornamento dei contratti con i clienti per riflettere i diritti di titolarità e i meccanismi di recupero in caso di insolvenza; (v) predisposizione di piani di recovery che identifichino il custodian terzo o il meccanismo di trasferimento delle chiavi in caso di default del CASP.
Casi pratici
Caso 1:
Caso 2:
Caso 3:
Domande frequenti
Un CASP può usare le cripto-attività dei clienti per attività di staking o lending per proprio conto?
No. L'articolo 70, paragrafo 1, vieta esplicitamente l'uso delle cripto-attività dei clienti 'per conto proprio'. Staking o lending delle cripto-attività dei clienti senza il loro esplicito consenso viola questo divieto. Qualora il CASP voglia offrire servizi di staking o lending ai clienti, deve farlo con il consenso informato del cliente, in modo trasparente, e non può utilizzare i rendimenti per finalità proprie. Eventuali servizi di questo tipo potrebbero essere qualificati come ulteriori servizi MiCA soggetti ad autorizzazione specifica.
Cosa succede alle cripto-attività dei clienti se un CASP diventa insolvente?
L'articolo 70, paragrafo 1, richiede che le disposizioni di custodia tutelino i diritti di titolarità 'in particolare in caso di insolvenza del prestatore'. In pratica, le cripto-attività segregate non devono rientrare nella massa fallimentare del CASP. Il diritto fallimentare degli Stati membri deve prevedere meccanismi di tutela che consentano ai clienti di rivendicare le proprie cripto-attività come beni propri. L'ESMA e le autorità nazionali stanno lavorando a standard tecnici che specifichino le disposizioni organizzative minime per garantire questa tutela.
Il deposito dei fondi clienti presso una banca comporta la garanzia del Fondo Interbancario di Tutela dei Depositi?
Non automaticamente. I conti segregati dei CASP intestati ai clienti sono soggetti alla disciplina sulla garanzia dei depositi (Direttiva 2014/49/UE) in funzione della struttura contrattuale e dei limiti per beneficiario (attualmente 100.000 euro per depositante per banca). La tutela è frammentata: se il fondo clienti è di 500.000 euro e il CASP ha un solo conto bancario, la garanzia copre solo 100.000 euro dell'intero fondo. I CASP dovrebbero strutturare i conti in modo da massimizzare la copertura o, in alternativa, ricorrere a strumenti alternativi di protezione.
I CASP devono depositare i fondi dei clienti in euro obbligatoriamente presso una banca dell'Unione?
L'articolo 70, paragrafo 3, richiede il deposito presso un 'ente creditizio o una banca centrale' senza specificare che debbano essere stabiliti nell'Unione. Tuttavia, considerato il contesto regolatorio e gli obblighi di supervisione del CASP da parte dell'autorità competente dello Stato membro d'origine, il deposito presso enti creditizi UE è la scelta operativamente più sicura. Il deposito presso banche extra-UE potrebbe sollevare questioni di vigilanza e, in caso di insolvenza della banca estera, ridurre le tutele disponibili.
Qual è la differenza tra la custodia ai sensi dell'articolo 70 e il servizio di custodia come servizio MiCA specifico?
Il servizio di 'custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di clienti' è uno dei servizi CASP tipizzati (art. 3, par. 1, punto 16, lett. a) e richiede un'autorizzazione specifica. L'articolo 70, par. 1, invece, si applica a qualsiasi CASP che, nell'ambito di qualsiasi servizio, si trovi incidentalmente a detenere cripto-attività dei clienti - anche un exchange che non offra il servizio di custodia come prodotto principale. La differenza è che il custodian professionale ha obblighi aggiuntivi specificati negli RTS applicabili al servizio di custodia, mentre l'articolo 70 stabilisce i principi minimi trasversali.