Testo dell'articoloVigente
Art. 2 D.Lgs. 175/2016 – Definizioni
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175)
1. Ai fini del presente decreto si intendono per: a) «amministrazioni pubbliche»: le amministrazioni di cui all’ articolo 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, i loro consorzi o associazioni per qualsiasi fine istituiti, gli enti pubblici economici e le autorità di sistema portuale; b) «controllo»: la situazione descritta nell’ articolo 2359 del codice civile. Il controllo può sussistere anche quando, in applicazione di norme di legge o statutarie o di patti parasociali, per le decisioni finanziarie e gestionali strategiche relative all’attività sociale è richiesto il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo; c) «controllo analogo»: la situazione in cui l’amministrazione esercita su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, esercitando un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione partecipante; d) «controllo analogo congiunto»: la situazione in cui l’amministrazione esercita congiuntamente con altre amministrazioni su una società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. La suddetta situazione si verifica al ricorrere delle condizioni di cui all’ articolo 5, comma 5, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50; e) «enti locali»: gli enti di cui all’ articolo 2 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267; f) «partecipazione»: la titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società o la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi; g) «partecipazione indiretta»: la partecipazione in una società detenuta da un’amministrazione pubblica per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte della medesima amministrazione pubblica; h) «servizi di interesse generale»: le attività di produzione e fornitura di beni o servizi che non sarebbero svolte dal mercato senza un intervento pubblico o sarebbero svolte a condizioni differenti in termini di accessibilità fisica ed economica, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza, che le amministrazioni pubbliche, nell’ambito delle rispettive competenze, assumono come necessarie per assicurare la soddisfazione dei bisogni della collettività di riferimento, così da garantire l’omogeneità dello sviluppo e la coesione sociale, ivi inclusi i servizi di interesse economico generale; i) «servizi di interesse economico generale»: i servizi di interesse generale erogati o suscettibili di essere erogati dietro corrispettivo economico su un mercato; l) “società”: gli organismi di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile, anche aventi come oggetto sociale lo svolgimento di attività consortili, ai sensi dell’ articolo 2615-ter del codice civile; m) «società a controllo pubblico»: le società in cui una o più amministrazioni pubbliche esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b); n) «società a partecipazione pubblica»: le società a controllo pubblico, nonché le altre società partecipate direttamente da amministrazioni pubbliche o da società a controllo pubblico; o) «società in house»: le società sulle quali un’amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all’articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell’attività prevalente di cui all’articolo 16, comma 3; p) «società quotate»: le società a partecipazione pubblica che emettono azioni quotate in mercati regolamentati; le società che hanno emesso, alla data del 31 dicembre 2015, strumenti finanziari, diversi dalle azioni, quotati in mercati regolamentati.
In sintesi
Indice dei contenuti
La funzione del glossario nel diritto delle società pubbliche
L'articolo 2 del D.Lgs. 175/2016 assolve una funzione fondamentale: fornisce le definizioni che orientano l'interpretazione di tutte le disposizioni successive. Prima del decreto Madia, la frammentazione normativa aveva generato incertezza su concetti centrali - come «controllo», «in house» o «partecipazione indiretta» - con applicazioni difformi da ente a ente e da sezione a sezione della Corte dei conti. Il glossario unificato taglia alla radice molte delle controversie interpretative preesistenti.
Il controllo: ampliamento rispetto all'art. 2359 c.c.
La lettera b) definisce il «controllo» richiamando l'art. 2359 del codice civile - che individua le ipotesi di controllo di diritto (maggioranza dei voti in assemblea ordinaria), controllo di fatto (influenza dominante) e controllo contrattuale - ma vi aggiunge un elemento autonomo. Ai fini del decreto, il controllo sussiste anche quando le decisioni finanziarie e gestionali strategiche richiedono il consenso unanime di tutte le parti che condividono il controllo. Questa previsione mira a catturare le situazioni di controllo congiunto in cui nessun socio ha la maggioranza, ma le decisioni rilevanti sono bloccate senza il consenso di ciascuno: si pensi a partecipazioni paritetiche tra due amministrazioni, o a statuti che richiedano l'unanimità su materie strategiche.
Il controllo analogo e il controllo analogo congiunto
Le lettere c) e d) definiscono il «controllo analogo» e il «controllo analogo congiunto», presupposto della qualificazione di una società come «in house». Il controllo analogo è quella forma intensa di direzione in cui l'amministrazione socia esercita sull'ente un'influenza determinante sia sugli obiettivi strategici sia sulle decisioni significative della società: è qualcosa di più del controllo privatistico, che ammette ampia autonomia gestionale degli organi societari. Il controllo analogo congiunto si ha invece quando più amministrazioni esercitano collettivamente tale influenza, nel rispetto delle condizioni previste dall'art. 5 comma 5 del D.Lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), che richiede tra l'altro che nessun privato partecipi al capitale e che ciascuna amministrazione sia rappresentata negli organi di governo.
La distinzione tra società a controllo pubblico e società a partecipazione pubblica
Le lettere m) e n) tracciano una distinzione essenziale per l'applicazione di molte disposizioni del decreto. Le «società a controllo pubblico» sono quelle in cui una o più amministrazioni esercitano poteri di controllo ai sensi della lettera b): queste società soggiacciono agli obblighi più intensi del decreto (governance, compensi, revisione legale, programmi anticriси, personale). Le «società a partecipazione pubblica» sono una categoria più ampia che include anche le società meramente partecipate, cioè quelle in cui la pubblica amministrazione è titolare di una quota senza esercitare il controllo: queste ultime sono soggette a obblighi meno stringenti.
La definizione di «in house» e i suoi tre requisiti
La lettera o) codifica in modo preciso la nozione di società in house, che era stata costruita in via pretoria dalla Corte di Giustizia dell'Unione europea a partire dalle sentenze Teckal (1999) e Stadt Halle (2005). I tre requisiti sono: (1) controllo analogo (o analogo congiunto) da parte di una o più amministrazioni; (2) partecipazione di capitali privati solo nelle forme ammesse dall'art. 16 comma 1, cioè forme che non comportino controllo o influenza determinante; (3) svolgimento di oltre l'80% del fatturato con gli enti soci o affidanti (requisito dell'attività prevalente ex art. 16 comma 3). L'assenza anche di uno solo di questi requisiti esclude la qualificazione in house e impone il ricorso a procedure di evidenza pubblica per l'affidamento dei servizi.
I «servizi di interesse generale» e i «servizi di interesse economico generale»
Le lettere h) e i) offrono definizioni fondamentali per individuare le finalità che legittimano le partecipazioni pubbliche ai sensi dell'art. 4. I servizi di interesse generale (SIG) sono quelli che il mercato non fornirebbe senza un intervento pubblico, o li fornirebbe a condizioni peggiori in termini di accessibilità, continuità, non discriminazione, qualità e sicurezza. I servizi di interesse economico generale (SIEG) sono la sottocategoria dei SIG erogabili dietro corrispettivo su un mercato: si pensi alla distribuzione dell'energia, alla gestione dei rifiuti, al trasporto pubblico locale. Per i SIEG vige la disciplina europea sugli aiuti di Stato e gli obblighi di servizio pubblico.
Casi pratici
Caso 1: Verifica della qualificazione in house di una società che acquisisce nuovi clienti privati
Il Comune di Alfa detiene il 100% di Alfa Servizi S.r.l., che gestisce il verde pubblico in regime di affidamento diretto. Nel corso dell'anno la società stipula contratti con privati per la manutenzione di giardini condominiali, portando la quota di fatturato «terzi» al 25%. Il responsabile del controllo analogo segnala che il requisito dell'attività prevalente (lett. o) - oltre l'80% del fatturato con i soci pubblici - è violato. La società non può più essere qualificata in house e il Comune non può rinnovare l'affidamento diretto: dovrà avviare una procedura di evidenza pubblica oppure sanare la situazione ai sensi dell'art. 16 comma 5.
Caso 2: Controllo congiunto tra due province su una società di gestione rifiuti
La Provincia di Beta e la Provincia di Gamma costituiscono in parti uguali Beta-Gamma Ecologia S.p.A. per la raccolta e il trattamento dei rifiuti solidi urbani. Nessuna delle due province ha la maggioranza, ma lo statuto prevede che le decisioni strategiche richiedano il voto favorevole di entrambe. Il consulente legale qualifica la situazione come «controllo» ai sensi della lettera b) ultima parte, poiché le decisioni strategiche richiedono il consenso unanime. La società è classificata come «a controllo pubblico» (lett. m) e soggiace agli obblighi di governance degli artt. 6 e 11.
Caso 3: Distinzione tra partecipazione diretta e indiretta ai fini della revisione straordinaria
Il Ministero dell'Economia detiene il 100% di Holding Pubblica S.p.A., che a sua volta partecipa al 30% in Tizio Infrastrutture S.r.l. L'ufficio legale del MEF si interroga se Tizio Infrastrutture rientri nell'obbligo di revisione straordinaria ex art. 24. In base alla lettera g), la partecipazione è «indiretta» perché detenuta per il tramite di un organismo (Holding Pubblica) soggetto al controllo del MEF. Tizio Infrastrutture rientra quindi nel perimetro del decreto e deve essere valutata nella ricognizione periodica.
Domande frequenti
Qual è la differenza tra «società a controllo pubblico» e «società a partecipazione pubblica»?
Le «società a controllo pubblico» (lett. m) sono quelle in cui una o più amministrazioni esercitano il controllo ai sensi dell'art. 2359 c.c. o mediante unanimità decisionale su materie strategiche. Le «società a partecipazione pubblica» (lett. n) sono una categoria più ampia che include anche le società semplicemente partecipate, senza controllo. Molte disposizioni del decreto (governance, compensi, crisi) si applicano solo alle società a controllo pubblico.
Un patto parasociale può essere sufficiente a far scattare il «controllo» ai sensi del decreto?
Sì. La lettera b) prevede che il controllo sussista anche quando, in applicazione di patti parasociali, le decisioni finanziarie e gestionali strategiche richiedano il consenso unanime di tutte le parti. Un accordo tra soci che attribuisca diritto di veto su materie strategiche può quindi configurare un controllo rilevante ai fini del decreto.
Una società pubblica che ha emesso obbligazioni quotate in borsa è considerata «quotata» ai sensi del decreto?
Sì, ma solo se aveva emesso tali strumenti alla data del 31 dicembre 2015. La lettera p) include nella definizione di «società quotate» non solo le società con azioni quotate, ma anche quelle che alla data del 31 dicembre 2015 avevano emesso strumenti finanziari diversi dalle azioni quotati in mercati regolamentati.
Le autorità di sistema portuale sono «amministrazioni pubbliche» ai fini del decreto?
Sì. La lettera a) include espressamente le autorità di sistema portuale tra le «amministrazioni pubbliche» ai fini del decreto, insieme alle amministrazioni ex D.Lgs. 165/2001, ai consorzi, agli enti pubblici economici.
Cosa si intende per «partecipazione» ai fini del decreto?
La lettera f) definisce la partecipazione come la titolarità di rapporti comportanti la qualità di socio in società, oppure la titolarità di strumenti finanziari che attribuiscono diritti amministrativi (ad es. azioni con diritto di voto). Non si tratta di qualunque investimento finanziario, ma di posizioni che conferiscono poteri di partecipazione all'attività sociale.