Testo dell'articoloVigente
Art. 5 D.Lgs. 175/2016 – Oneri di motivazione analitica
Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica (D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175)
1. A eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l’acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l’atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all’articolo 17, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all’articolo 4, evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa.
2. L’atto deliberativo di cui al comma 1 dà atto della compatibilità dell’intervento finanziario previsto con le norme dei trattati europei e, in particolare, con la disciplina europea in materia di aiuti di Stato alle imprese. Gli enti locali sottopongono lo schema di atto deliberativo a forme di consultazione pubblica, secondo modalità da essi stessi disciplinate.
3. L’amministrazione invia l’atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta… all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che può esercitare i poteri di cui all’ articolo 21-bis della legge 10 ottobre 1990, n. 287, e alla Corte dei conti, che delibera, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento, in ordine alla conformità dell’atto a quanto disposto dai commi 1 e 2 del presente articolo, nonché dagli articoli 4, 7 e 8, con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell’azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro il termine di cui al primo periodo, l’amministrazione può procedere alla costituzione della società o all’acquisto della partecipazione di cui al presente articolo.
4. Ai fini di quanto previsto dal comma 3, per gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti nazionali sono competenti le Sezioni Riunite in sede di controllo; per gli atti delle regioni e degli enti locali, nonché dei loro enti strumentali, delle università o delle altre istituzioni pubbliche di autonomia aventi sede nella regione, è competente la Sezione regionale di controllo; per gli atti degli enti assoggettati a controllo della Corte dei conti ai sensi della legge 21 marzo 1958, n. 259, è competente la Sezione del controllo sugli enti medesimi. La segreteria della Sezione competente trasmette il parere, entro cinque giorni dal deposito, all’amministrazione pubblica interessata, la quale è tenuta a pubblicarlo entro cinque giorni dalla ricezione nel proprio sito internet istituzionale. In caso di parere in tutto o in parte negativo, ove l’amministrazione pubblica interessata intenda procedere egualmente è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intenda discostarsi dal parere e a dare pubblicità, nel proprio sito internet istituzionale, a tali ragioni. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
La motivazione analitica come anticorpo contro le partecipazioni improprie
L'articolo 5 del D.Lgs. 175/2016 introduce uno dei meccanismi più incisivi del testo unico: l'obbligo di motivazione analitica per ogni atto deliberativo di costituzione di una nuova società a partecipazione pubblica o di acquisto di partecipazioni in società già esistenti. Prima del decreto, le delibere di questo tipo erano spesso apodittiche, limitate all'approvazione dello schema di atto costitutivo senza un'effettiva valutazione della necessità e della sostenibilità dell'investimento. L'art. 5 impone invece un percorso istruttorio rigoroso, destinato non solo a documentare la scelta ma anche a responsabilizzare i decisori pubblici.
Il contenuto minimo della motivazione analitica
Il comma 1 elenca i contenuti obbligatori della delibera. In primo luogo, deve essere dimostrata la necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali dell'ente, con un nesso diretto con le categorie dell'art. 4: non è sufficiente un generico richiamo all'interesse pubblico, occorre specificare quale attività (SIG, autoproduzione strumentale, committenza, ecc.) giustifica la scelta. In secondo luogo, devono essere indicate le ragioni e le finalità che giustificano la scelta, con valutazione della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria: l'ente deve dimostrare che la società è uno strumento economicamente conveniente rispetto ad alternative (gestione diretta, appalto, concessione). In terzo luogo, la delibera deve dare conto della compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità dell'azione amministrativa: parametri che la giurisprudenza della Corte dei conti ha nel tempo elaborato per valutare la buona gestione del denaro pubblico.
La compatibilità con la disciplina europea sugli aiuti di Stato
Il comma 2 aggiunge un ulteriore elemento di verifica: la delibera deve attestare la compatibilità dell'intervento finanziario previsto con i trattati europei, in particolare con la disciplina sugli aiuti di Stato. Si tratta di un obbligo di non poco conto: quando un'amministrazione conferisce capitale a una società, la verifica che l'operazione rispetti il principio dell'investitore privato in economia di mercato (Market Economy Investor Principle - MEIP) è necessaria per evitare che il conferimento sia qualificato dalla Commissione europea come aiuto di Stato incompatibile, con conseguente obbligo di recupero. Gli enti locali, inoltre, sono tenuti a sottoporre lo schema di delibera a forme di consultazione pubblica da loro stessi disciplinate: un presidio di partecipazione democratica che mira a coinvolgere la comunità di riferimento nelle scelte di investimento pubblico.
Il controllo dell'AGCM e della Corte dei conti
Il comma 3 prevede una duplice trasmissione dell'atto deliberativo. L'Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) lo riceve e può esercitare i poteri di cui all'art. 21-bis della L. 287/1990: se ritiene che la delibera violi le norme a tutela della concorrenza, può proporre ricorso diretto al giudice amministrativo. La Corte dei conti riceve a sua volta l'atto e dispone di 60 giorni per deliberare sulla conformità al decreto (in particolare agli artt. 4, 5 commi 1-2, 7 e 8): valuta la necessità istituzionale, la sostenibilità finanziaria e l'efficienza. Il silenzio vale consenso: se la Corte non si pronuncia entro 60 giorni, l'amministrazione può procedere.
Il parere negativo della Corte: effetti e pubblicità
Il comma 4, ultima parte, disciplina la fattispecie del parere in tutto o in parte negativo: l'amministrazione pubblica non è vincolata al parere, ma se intende procedere ugualmente deve motivare analiticamente le ragioni del dissenso e rendere pubbliche tali ragioni sul proprio sito istituzionale. Si tratta di un meccanismo di accountability reputazionale: la delibera non è annullata automaticamente, ma l'ente si espone al controllo dell'opinione pubblica, delle forze politiche di opposizione e, eventualmente, della magistratura contabile. La pubblicazione del dissenso motivato è condizione di procedibilità: l'assenza di tale pubblicità rende il procedimento irregolare.
Le sezioni competenti della Corte dei conti
Il comma 4 indica puntualmente la sezione della Corte dei conti competente in base al soggetto che ha adottato la delibera: le Sezioni Riunite in sede di controllo per gli atti delle amministrazioni dello Stato e degli enti nazionali; la Sezione regionale di controllo per gli atti di regioni, enti locali, università e istituzioni pubbliche di autonomia; la Sezione del controllo sugli enti per gli enti assoggettati a controllo ai sensi della L. 259/1958. La segreteria deve trasmettere il parere all'amministrazione entro 5 giorni dal deposito, e l'amministrazione deve pubblicarlo entro i successivi 5 giorni.
Casi pratici
Caso 1: Un comune che costituisce una nuova società per la gestione dei parcheggi
Il Comune di Alfa delibera la costituzione di Alfa Parcheggi S.r.l. per gestire le aree di sosta urbana. L'ufficio legale prepara la delibera ai sensi dell'art. 5: nella motivazione si dimostra che l'attività rientra nei servizi di interesse generale (art. 4 comma 2 lett. a), si valuta la convenienza economica rispetto all'alternativa dell'appalto (la gestione diretta consente un maggiore controllo tariffario), si verifica la sostenibilità finanziaria con il piano economico-finanziario allegato e si attesta la compatibilità con la disciplina sugli aiuti di Stato (conferimento al valore di mercato). La delibera è trasmessa all'AGCM e alla Corte dei conti regionale, che si pronuncia favorevolmente entro 45 giorni.
Caso 2: Una regione che riceve parere negativo dalla Corte dei conti
La Regione Beta delibera di acquisire il 30% di Tizio Energia S.r.l., società di distribuzione dell'energia. La Sezione regionale della Corte dei conti, nel termine di 60 giorni, emette parere parzialmente negativo: ritiene insufficiente la dimostrazione della sostenibilità finanziaria, dato che la società ha registrato perdite nel triennio precedente. La giunta regionale, convinta della strategicità dell'operazione, decide di procedere ugualmente: pubblica sul sito istituzionale una nota analitica in cui illustra le prospettive di risanamento della partecipata e motiva il dissenso dal parere. L'atto è successivamente oggetto di verifica da parte delle commissioni parlamentari regionali.
Caso 3: Un ente locale che omette la consultazione pubblica
Il Consiglio comunale di Gamma approva la costituzione di Gamma Ambiente S.p.A. senza sottoporre lo schema deliberativo ad alcuna forma di consultazione pubblica. Un consigliere di opposizione segnala l'irregolarità: l'art. 5 comma 2 impone agli enti locali di sottoporre lo schema a consultazione secondo modalità da essi stessi disciplinate. In assenza di un regolamento comunale specifico, il comune avrebbe dovuto quantomeno pubblicare lo schema online e assegnare un termine per le osservazioni. La delibera è oggetto di ricorso al TAR da parte dell'AGCM per violazione dell'art. 5.
Domande frequenti
Cosa si intende per «motivazione analitica» ai sensi dell'art. 5?
Non è sufficiente un generico riferimento all'interesse pubblico. La motivazione deve dimostrare: (1) il nesso con le finalità istituzionali dell'ente e con le categorie dell'art. 4; (2) la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria dell'investimento; (3) la compatibilità con i principi di efficienza, efficacia ed economicità; (4) la compatibilità con la disciplina sugli aiuti di Stato. Ogni requisito deve essere illustrato con dati e valutazioni concrete.
Cosa succede se la Corte dei conti non risponde entro 60 giorni?
Il silenzio vale come assenza di ostacoli: il comma 3 prevede espressamente che, decorso il termine di 60 giorni senza pronuncia, l'amministrazione può procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione. Non è un silenzio-rigetto, ma un silenzio che liberalizza l'azione dell'ente.
La delibera deve essere trasmessa sia all'AGCM sia alla Corte dei conti?
Sì. Il comma 3 prevede la trasmissione a entrambi i soggetti. L'AGCM verifica il rispetto della concorrenza e può ricorrere al giudice amministrativo; la Corte dei conti verifica la conformità al decreto con particolare riguardo alla sostenibilità finanziaria.
L'obbligo di motivazione analitica si applica anche se la legge già prevede la costituzione della società?
No. Il comma 1 esordisce con «a eccezione dei casi in cui la costituzione o l'acquisto avvenga in conformità a espresse previsioni legislative». Se una legge impone o autorizza espressamente la costituzione della società, la motivazione analitica non è richiesta, anche se restano applicabili le altre disposizioni del decreto (forma, trasmissione, ecc.).
Un ente che non pubblica il parere negativo della Corte dei conti e procede comunque è esposto a responsabilità?
Sì. La pubblicazione del parere e della motivazione del dissenso è condizione di procedibilità. Il mancato rispetto espone i responsabili a potenziale responsabilità erariale e può essere segnalato alla Corte dei conti in sede di controllo successivo. La delibera adottata senza pubblicare il dissenso potrebbe essere impugnata in sede amministrativa.