Art. 25 L. 218/1995 – Società ed altri enti

La legge regolatrice degli enti collettivi: la lex incorporationis

Il diritto internazionale privato degli enti collettivi (società, associazioni, fondazioni) è storicamente attraversato dal contrasto tra due teorie principali: la teoria della costituzione (lex incorporationis), che fa riferimento alla legge del luogo in cui l'ente è stato costituito, e la teoria della sede reale, che privilegia la legge del luogo in cui si trova effettivamente il centro direttivo dell'ente. L'articolo 25, comma 1, della L. 218/1995 adotta la lex incorporationis come criterio generale, ma introduce una clausola correttiva in favore della legge italiana quando la sede dell'amministrazione o l'oggetto principale siano in Italia. Si tratta di un sistema ibrido, che valorizza la sede statutaria come punto di partenza ma non rinuncia a tutelare i terzi e il mercato italiano quando l'ente ha il suo effettivo centro di gravità nel Paese.

La clausola correttiva italiana: sede dell'amministrazione e oggetto principale

La deroga alla lex incorporationis a favore della legge italiana scatta quando ricorre almeno una di due condizioni alternative: la sede dell'amministrazione è situata in Italia ovvero l'oggetto principale dell'ente si trova in Italia. Per «sede dell'amministrazione» si intende il luogo da cui vengono concretamente prese le decisioni strategiche e direttive dell'ente, che può non coincidere né con la sede legale né con la sede operativa. Per «oggetto principale» si intende l'attività prevalente effettivamente svolta dall'ente, non quella statutariamente dichiarata. Questa norma risponde all'esigenza di prevenire l'abuso della libertà di costituzione in ordinamenti stranieri più permissivi (cd. «forum shopping societario»), garantendo che gli enti che operano principalmente in Italia siano soggetti alla legge italiana.

La clausola correttiva ha rilevanza pratica in contesti come le cosiddette «cassette delle lettere» (mailbox companies): società formalmente costituite in altri Stati ma prive di qualunque attività reale all'estero, il cui unico collegamento con lo Stato di costituzione è il dato formale dell'iscrizione. In questi casi, il giudice italiano può ritenere applicabile la legge italiana, con conseguente applicazione della disciplina italiana su responsabilità degli organi, obblighi di bilancio, tutela dei creditori e dei soci di minoranza.

Le materie coperte dalla legge regolatrice: l'elenco del comma 2

Il comma 2 elenca in modo dettagliato le materie disciplinate dalla legge regolatrice dell'ente: a) la natura giuridica; b) la denominazione o ragione sociale; c) la costituzione, la trasformazione e l'estinzione; d) la capacità; e) la formazione, i poteri e le modalità di funzionamento degli organi; f) la rappresentanza dell'ente; g) le modalità di acquisto e di perdita della qualità di associato o socio, nonché i diritti e obblighi inerenti; h) la responsabilità per le obbligazioni dell'ente; i) le conseguenze delle violazioni della legge o dell'atto costitutivo. L'elenco è esaustivo e copre l'intero «statuto personale» dell'ente, dalla nascita all'estinzione, compresi i rapporti interni ed esterni.Questa elencazione è importante perché individua con precisione il campo di applicazione della lex societatis, distinguendolo da materie che restano regolate da altre leggi: i contratti stipulati dall'ente (legge del contratto), la responsabilità extracontrattuale (legge dell'illecito), i diritti reali sui beni (lex rei sitae).

Trasferimenti di sede e fusioni transfrontaliere

Il comma 3 disciplina due operazioni straordinarie transnazionali: il trasferimento della sede statutaria in altro Stato e la fusione tra enti con sede in Stati diversi. In entrambi i casi, la norma richiede che l'operazione sia posta in essere conformemente alle leggi di tutti gli Stati interessati. Non è sufficiente il rispetto della sola legge di origine o della sola legge di destinazione: si richiede il cumulo dei requisiti di entrambi gli ordinamenti. Questa disposizione riflette il principio della sovranità degli Stati sul proprio diritto societario e mira a prevenire operazioni elusive che sfruttino le differenze normative tra Paesi. In ambito europeo, la direttiva 2019/2121/UE (direttiva mobilità) ha armonizzato significativamente la disciplina dei trasferimenti di sede transfrontalieri e delle fusioni tra società di capitali degli Stati membri, creando un regime procedurale uniforme che in larga misura ha reso operativa a livello europeo la previsione del comma 3.

Coordinamento con il diritto dell'Unione europea

La libertà di stabilimento sancita dagli articoli 49 e 54 del Trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) ha significativamente condizionato l'applicazione dell'articolo 25 nei rapporti tra società di Stati membri dell'Unione. La Corte di giustizia dell'Unione europea ha ripetutamente affermato che le norme nazionali che impongono l'applicazione della legge del luogo della sede reale (anziché di quella di costituzione) a società di altri Stati membri possono costituire una restrizione ingiustificata alla libertà di stabilimento. Di conseguenza, la clausola correttiva del comma 1 dell'articolo 25 trova applicazione limitata nei confronti di società di altri Stati UE, mentre mantiene piena operatività nei confronti di enti di Stati terzi.

Profili pratici: riconoscimento e operatività di enti stranieri in Italia

Nella pratica, l'articolo 25 è rilevante ogni volta che un ente straniero voglia operare in Italia o sia convenuto in giudizio innanzi a un tribunale italiano. Il giudice o il notaio italiano dovranno innanzitutto verificare quale sia la legge regolatrice dell'ente, poi applicare quella legge per risolvere questioni come: l'ente ha la capacità di stare in giudizio? Chi ne è il legale rappresentante? L'organo che ha deliberato era regolarmente costituito? Il contratto stipulato dall'amministratore era nei limiti dei suoi poteri? Queste verifiche richiedono spesso il ricorso a esperti del diritto straniero o a certificati ufficiali delle autorità dello Stato di costituzione.