Testo dell'articoloVigente
Art. 88 D.Lgs. 259/2003 – Separazione funzionale
Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259)
1. L’Autorità, qualora accerti che gli obblighi appropriati imposti ai sensi degli articoli da 80 a 85 si sono rivelati inefficaci per conseguire un’effettiva concorrenza e che esistono importanti e persistenti problemi di concorrenza o fallimenti del mercato individuati in relazione alla fornitura all’ingrosso di taluni mercati di prodotti di accesso, può, in via eccezionale e conformemente all’articolo 79 comma 2, secondo paragrafo, imporre alle imprese verticalmente integrate l’obbligo di collocare le attività relative alla fornitura all’ingrosso di detti prodotti di accesso in un’entità commerciale operante in modo indipendente. Tale entità commerciale deve fornire prodotti e servizi di accesso a tutte le imprese, incluse le altre entità commerciali all’interno della società madre, negli stessi tempi, agli stessi termini e condizioni, inclusi quelli relativi ai livelli di prezzi e servizi e attraverso gli stessi sistemi e le stesse procedure.
2. Ove intenda imporre un obbligo di separazione funzionale, l’Autorità presenta una richiesta alla Commissione europea fornendo: a) le prove degli esiti degli accertamenti effettuati dall’Autorità descritti al comma 1; b) una valutazione motivata dalla quale si deduca che le prospettive di una concorrenza effettiva e sostenibile basata sulle infrastrutture sono scarse o assenti; c) un’analisi dell’impatto previsto dall’Autorità, sull’impresa, in particolare sulla forza lavoro dell’impresa separata, sul settore delle comunicazioni elettroniche nel suo insieme e sugli incentivi a investirvi, in particolare per quanto riguarda la necessità di garantire la coesione sociale e territoriale, nonché sugli altri soggetti interessati, compreso in particolare l’impatto previsto sulla concorrenza e ogni potenziale effetto risultante sui consumatori; d) un’analisi delle ragioni per cui l’obbligo in questione sarebbe lo strumento più efficace per applicare le misure correttive volte a ovviare ai problemi di concorrenza o ai fallimenti del mercato individuati.
3. Il progetto di misura di separazione funzionale comprende i seguenti elementi: a) la natura e il livello di separazione precisi, specificando, in particolare, lo status giuridico dell’entità commerciale separata; b) l’individuazione dei beni dell’entità commerciale separata e i prodotti o servizi che tale entità deve fornire; c) le disposizioni gestionali per assicurare l’indipendenza del personale dell’entità commerciale separata e gli incentivi corrispondenti; d) le norme per garantire l’osservanza degli obblighi; e) le norme per assicurare la trasparenza delle procedure operative, in particolare nei confronti delle altre parti interessate; f) un programma di controllo per assicurare l’osservanza degli obblighi, inclusa la pubblicazione di una relazione annuale.
4. A seguito della decisione della Commissione europea sul progetto di misura adottato conformemente all’articolo 79, comma 3, l’Autorità effettua un’analisi coordinata dei diversi mercati collegati alla rete di accesso secondo la procedura di cui all’articolo 78. Sulla base di detta analisi, l’Autorità impone, mantiene, modifica o revoca gli obblighi conformemente alle procedure indicate gli articoli 23 e 33.
5. Un’impresa alla quale sia stata imposta la separazione funzionale può essere soggetta a uno qualsiasi degli obblighi di cui agli articoli 80 a 85 in ogni mercato specifico nel quale è stato stabilito che l’impresa dispone di un significativo potere di mercato ai sensi dell’articolo 78 oppure a qualsiasi altro obbligo autorizzato dalla Commissione europea conformemente all’articolo 79 comma 2.
In sintesi
Indice dei contenuti
La separazione funzionale come extrema ratio della regolamentazione
La separazione funzionale è lo strumento regolamentare più invasivo disponibile nel Codice, a un passo solo dalla separazione strutturale (che implicherebbe la vendita forzata di assets). La sua natura eccezionale è sottolineata in modo esplicito dall'articolo 88: può essere imposta solo «in via eccezionale» quando gli obblighi ordinari «si sono rivelati inefficaci» e quando esistono «importanti e persistenti problemi di concorrenza». La ratio è chiara: prima di ricorrere a una misura così invasiva sulla struttura organizzativa di un'impresa, il regolatore deve aver esaurito tutte le alternative e dimostrato la loro inefficacia. Questa gerarchia degli strumenti garantisce la proporzionalità della regolamentazione e tutela la libertà d'organizzazione delle imprese.
Il contenuto dell'obbligo di separazione funzionale
Il primo comma definisce l'obbligo: l'impresa verticalmente integrata deve collocare le attività relative alla fornitura all'ingrosso di prodotti di accesso «in un'entità commerciale operante in modo indipendente». Questa entità deve fornire prodotti e servizi di accesso a tutte le imprese - incluse le divisioni della stessa società madre - alle stesse condizioni: stessi tempi, stessi termini e condizioni, inclusi i livelli di prezzo e servizio, attraverso gli stessi sistemi e le stesse procedure. Si tratta sostanzialmente di un'implementazione strutturale del principio di equivalenza dell'accesso (EoA) dell'articolo 81: non più un obbligo comportamentale verificabile ex post, ma una separazione organizzativa che rende strutturalmente impossibile il trattamento preferenziale della divisione retail.
La procedura di approvazione della Commissione europea
Il secondo comma prevede una procedura di controllo europeo particolarmente rigorosa: l'AGCOM non può imporre la separazione funzionale autonomamente, ma deve presentare una richiesta alla Commissione europea con: a) prove degli accertamenti che documentano l'inefficacia degli obblighi ordinari; b) una valutazione motivata dell'assenza di prospettive di concorrenza effettiva basata sulle infrastrutture; c) un'analisi dell'impatto previsto sull'impresa (forza lavoro, incentivi all'investimento), sul settore e sugli altri soggetti; d) analisi delle ragioni per cui la separazione funzionale è lo strumento più efficace. Questo requisito di autorizzazione preventiva europea riflette l'entità dell'impatto che una misura del genere produce sulla struttura dell'impresa e potenzialmente sull'intero mercato delle telecomunicazioni dello Stato membro interessato.
La persistenza degli altri obblighi regolamentari
Il quinto comma precisa che un'impresa soggetta alla separazione funzionale non è esente dagli altri obblighi regolamentari: può comunque essere assoggettata agli obblighi degli articoli 80-85 in ciascun mercato in cui è designata come dominante. Questo significa che la separazione funzionale non esaurisce la regolamentazione: serve a garantire l'indipendenza organizzativa dell'entità wholesale, ma gli obblighi specifici di accesso, trasparenza, non discriminazione e controllo dei prezzi si applicano ugualmente. La separazione è la cornice strutturale; gli obblighi specifici sono il suo contenuto.
Casi pratici
Caso 1: Avvio della procedura di separazione funzionale dopo l'inefficacia degli obblighi ordinari
L'AGCOM, dopo un quinquennio di obblighi di non discriminazione, separazione contabile e interventi sanzionatori nei confronti di Alfa S.p.A., constata che persistono importanti differenziali di trattamento tra la divisione retail di Alfa e gli operatori alternativi: i tempi di attivazione rimangono più favorevoli per i clienti interni, e i prezzi di trasferimento interni non rispecchiano i prezzi di mercato nonostante le imposizioni contabili. Conclude che gli obblighi ordinari non riescono a risolvere strutturalmente il problema e avvia la procedura di separazione funzionale, presentando alla Commissione europea la documentazione richiesta dal secondo comma.
Caso 2: Analisi dell'impatto della separazione funzionale sulla forza lavoro
In sede di predisposizione della richiesta alla Commissione europea, l'AGCOM commissiona uno studio sull'impatto della separazione funzionale sulla forza lavoro di Alfa S.p.A. Lo studio stima che la creazione dell'entità wholesale separata richiederebbe il trasferimento di circa duemila dipendenti, con potenziali ripercussioni sui contratti collettivi e sulle politiche retributive. L'Autorità include queste valutazioni nella documentazione inviata alla Commissione, che le considera nel processo decisionale. La Commissione autorizza la separazione con condizioni specifiche sulla gestione delle risorse umane durante la fase di transizione.
Caso 3: Funzionamento dell'entità commerciale separata dopo l'implementazione
A seguito dell'imposizione della separazione funzionale, Alfa S.p.A. costituisce NetCo S.r.l. come entità wholesale separata. NetCo adotta i propri sistemi OSS/BSS indipendenti, separati da quelli della capogruppo, e offre i propri prodotti wholesale alle stesse condizioni sia alla divisione retail di Alfa che agli operatori alternativi Beta e Gamma. L'AGCOM nomina un comitato di monitoraggio che verifica trimestralmente il rispetto delle condizioni di indipendenza operativa di NetCo. Al contempo, NetCo rimane soggetta agli obblighi di trasparenza e non discriminazione degli articoli 80 e 81 in quanto designata come avente significativo potere di mercato nei mercati wholesale rilevanti.
Domande frequenti
Qual è la differenza tra separazione funzionale e separazione strutturale?
La separazione funzionale impone la creazione di un'entità commerciale separata all'interno dello stesso gruppo societario: le attività wholesale sono gestite autonomamente, ma rimangono di proprietà della stessa impresa. La separazione strutturale implicherebbe la vendita forzata dell'infrastruttura di rete a un soggetto terzo indipendente - uno strumento che il Codice europeo non prevede esplicitamente e che richiederebbe basi giuridiche diverse.
Perché la separazione funzionale richiede l'autorizzazione della Commissione europea?
Perché è una misura eccezionale di enorme impatto sulla struttura di un'impresa e sull'intero settore delle telecomunicazioni di uno Stato membro. Il controllo europeo preventivo garantisce che venga applicata solo in presenza di effettivi e documentati fallimenti degli obblighi ordinari, e che le soluzioni adottate siano coerenti con il quadro regolatorio europeo.
Dopo la separazione funzionale, l'entità wholesale è ancora soggetta a obblighi regolamentari?
Sì. La separazione funzionale non sostituisce gli altri obblighi regolamentari: l'entità commerciale separata può essere soggetta agli obblighi di trasparenza, non discriminazione, separazione contabile e controllo dei prezzi in ciascun mercato in cui è designata come avente significativo potere di mercato. La separazione è lo strumento organizzativo; gli obblighi specifici ne sono il contenuto sostanziale.
L'obbligo di separazione funzionale può essere revocato?
Sì. Se le condizioni di mercato cambiano - ad esempio in seguito a nuovi investimenti infrastrutturali di operatori alternativi o a fusioni che alterano la struttura concorrenziale - l'AGCOM può rivalutare la necessità della separazione nell'ambito del successivo ciclo di analisi di mercato e, se i problemi di concorrenza sono stati risolti, revocare o modificare l'obbligo.