Testo dell'articoloVigente
Art. 90 D.Lgs. 259/2003 – Procedura relativa agli impegni
Codice delle comunicazioni elettroniche (D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259)
1. Le imprese designate come detentrici di un significativo potere di mercato possono offrire all’Autorità impegni per quanto riguarda le condizioni di accesso o di coinvestimento, o entrambe, applicabili alle loro reti per quanto concerne, tra l’altro: a) gli accordi di cooperazione rilevanti per la valutazione degli obblighi appropriati e proporzionati a norma dell’articolo 79; b) il coinvestimento nelle reti ad altissima capacità ai sensi dell’articolo 87; c) l’accesso effettivo e non discriminatorio da parte di terzi, a norma dell’articolo 67, sia durante un periodo di attuazione della separazione volontaria da parte di un’impresa verticalmente integrata sia dopo l’attuazione della forma di separazione proposta.
2. L’offerta di impegni è sufficientemente dettagliata, anche per quanto riguarda i tempi e l’ambito della loro applicazione, nonché la loro durata, per consentire all’Autorità di svolgere la propria valutazione ai sensi del comma 2 del presente articolo. Tali impegni possono prorogarsi al di là dei periodi di svolgimento delle analisi di mercato di cui all’articolo 78, comma 7.
3. Per valutare gli impegni offerti da un’impresa ai sensi del comma 1 del presente articolo, l’Autorità, salvo ove tali impegni non soddisfino chiaramente una o più condizioni o criteri pertinenti, esegue un test del mercato, in particolare in merito alle condizioni offerte, conducendo una consultazione pubblica delle parti interessate, in particolare i terzi direttamente interessati. I potenziali coinvestitori o richiedenti l’accesso possono fornire pareri in merito alla conformità degli impegni offerti alle condizioni di cui agli articoli 79, 87 o 89, ove applicabili, e proporre cambiamenti.
4. Per quanto concerne gli impegni offerti a norma del presente articolo, nel valutare gli obblighi di cui all’articolo 79, comma 6, l’Autorità tiene conto, in particolare: a) delle prove riguardanti la natura equa e ragionevole degli impegni offerti; b) dell’apertura degli impegni a tutti i partecipanti al mercato; c) della tempestiva disponibilità dell’accesso a condizioni eque, ragionevoli e non discriminatorie, anche alle reti ad altissima capacità, prima del lancio dei relativi servizi al dettaglio; d) della capacità generale degli impegni offerti di consentire una concorrenza sostenibile nei mercati a valle e di agevolare l’introduzione e la diffusione cooperative di reti ad altissima capacità, nell’interesse degli utenti finali.
5. Tenendo conto di tutti i pareri espressi durante la consultazione, nonché della misura in cui tali pareri sono rappresentativi delle varie parti interessate, l’Autorità comunica all’impresa designata come detentrice di un significativo potere di mercato le sue conclusioni preliminari atte a determinare se gli impegni offerti siano conformi agli obiettivi, ai criteri e alle procedure di cui al presente articolo e, ove applicabili, all’articolo 79, 87 o 89 a quali condizioni potrebbe prendere in considerazione la possibilità di rendere detti impegni vincolanti. L’impresa può rivedere la sua offerta iniziale al fine di tenere conto delle conclusioni preliminari dell’autorità nazionale e di soddisfare i criteri di cui al presente articolo e, ove applicabili, all’articolo 79, 87 o 89.
6. Fatto salvo l’articolo 87 comma 3, l’Autorità può decidere di rendere gli impegni vincolanti, totalmente o parzialmente. In deroga all’articolo 78 comma 7, l’Autorità può rendere vincolanti alcuni o tutti gli impegni per uno specifico periodo, che può corrispondere all’intero periodo per cui sono offerti e, nel caso degli impegni di coinvestimento resi vincolanti ai sensi dell’articolo 87 comma 3, li rende vincolanti per almeno sette anni. Fatto salvo l’articolo 87, il presente articolo lascia impregiudicata l’applicazione della procedura per l’analisi del mercato ai sensi dell’articolo 78 e l’imposizione di obblighi ai sensi dell’articolo 78. Qualora renda gli impegni vincolanti a norma del presente articolo, l’Autorità valuta, ai sensi dell’articolo 79, le conseguenze di tale decisione per l’evoluzione del mercato e l’appropriatezza di qualsiasi obbligo che abbia imposto o che, in assenza di tali impegni, avrebbe considerato di imporre a norma di detto articolo o degli articoli da 80 a 85. Al momento della notifica del progetto di misura pertinente ai sensi dell’articolo 79 in conformità dell’articolo 33, l’Autorità accompagna il progetto di misura notificato con la decisione sugli impegni.
7. L’Autorità controlla, vigila e garantisce il rispetto degli impegni che essa ha reso vincolanti conformemente al comma 3 del presente articolo nello stesso modo in cui controlla, sorveglia e garantisce il rispetto degli obblighi imposti ai sensi dell’articolo 79 e valuta se prorogarli per il periodo per il quale sono stati resi vincolanti quando è scaduto il periodo di tempo iniziale. Se conclude che un’impresa non ha soddisfatto gli impegni che sono stati resi vincolanti conformemente al comma 3 del presente articolo, l’Autorità può comminare sanzioni in conformità dell’articolo 30. Fatta salva la procedura tesa a garantire l’osservanza di obblighi specifici ai sensi dell’articolo 32 l’Autorità può rivalutare gli obblighi imposti ai sensi dell’articolo 79 comma 6. articolo precedente articolo successivo
In sintesi
Indice dei contenuti
Gli impegni come strumento negoziale nella regolamentazione
L'articolo 90 introduce nella regolamentazione delle comunicazioni elettroniche uno strumento ben noto al diritto della concorrenza: gli impegni volontari offerti dall'impresa come alternativa a un provvedimento inibitorio. Analogamente agli impegni ex articolo 11 del regolamento CE n. 1/2003 in materia antitrust, gli impegni regolamentari consentono di risolvere i problemi concorrenziali identificati attraverso un accordo negoziato tra l'Autorità e l'impresa, piuttosto che attraverso l'imposizione unilaterale di obblighi. Il vantaggio per l'impresa è la certezza di un regime stabile e preventivamente concordato; il vantaggio per l'AGCOM è la possibilità di ottenere risultati più ambiziosi o più adeguati alla specifica situazione di quanto sarebbe possibile con gli obblighi standard dell'elenco tassativo.
L'ambito degli impegni offribili
Il primo comma individua tre categorie di impegni che gli operatori con significativo potere di mercato possono offrire: a) accordi di cooperazione rilevanti per la valutazione degli obblighi proporzionati ex articolo 79; b) impegni di coinvestimento nelle reti ad altissima capacità ex articolo 87; c) impegni di accesso effettivo e non discriminatorio da parte di terzi ex articolo 67, sia durante sia dopo l'attuazione di una separazione volontaria ex articolo 89. L'offerta deve essere «sufficientemente dettagliata», includendo i tempi e l'ambito di applicazione, per consentire all'AGCOM di svolgere la propria valutazione.
Il test di mercato come garanzia procedurale
Il terzo comma stabilisce che l'AGCOM, per valutare gli impegni offerti, deve - salvo che gli impegni non soddisfino chiaramente i requisiti pertinenti - eseguire un test del mercato attraverso una consultazione pubblica delle parti interessate, in particolare i soggetti direttamente coinvolti. I potenziali coinvestitori o i richiedenti l'accesso possono esprimere pareri sulla conformità degli impegni alle condizioni rilevanti e proporre modifiche. Questo meccanismo di partecipazione evita che gli impegni vengano calibrati esclusivamente sull'interesse dell'operatore offerente, ignorando le esigenze dei beneficiari dell'accesso.
Effetti sulla regolamentazione e monitoraggio
Se l'AGCOM rende gli impegni vincolanti, valuta le conseguenze per il quadro regolamentare e l'appropriatezza degli obblighi eventualmente imposti in parallelo: potrebbe non imporre certi obblighi o revocarne di esistenti se gli impegni li rendono superflui. Il settimo comma prevede che l'AGCOM monitora e garantisce il rispetto degli impegni vincolanti con gli stessi strumenti e le stesse procedure usate per gli obblighi formali, incluse le sanzioni in caso di inadempimento. Se l'impresa non soddisfa gli impegni, l'Autorità può rivalutare gli obblighi ex articolo 79, potenzialmente reimponendo quelli che erano stati alleggeriti in conseguenza degli impegni.
Casi pratici
Caso 1: Offerta di impegni di accesso come alternativa agli obblighi formali
In sede di consultazione sull'analisi di mercato dell'accesso fisico wholesale, Alfa S.p.A. offre all'AGCOM impegni di accesso dettagliati che includono: prezzi di accesso stabilizzati per cinque anni, SLA garantiti con penali contrattualizzate, apertura delle proprie interfacce OSS in tempo reale a tutti gli operatori. L'AGCOM esegue il test di mercato: Beta e Gamma rilevano che i livelli di SLA proposti sono inferiori agli standard europei e chiedono modifiche. Alfa adegua la proposta. L'AGCOM rende gli impegni vincolanti per sette anni e, tenendone conto, allenta alcuni obblighi regolamentari formali che diventano ridondanti rispetto agli impegni.
Caso 2: Comunicazione delle conclusioni preliminari e revisione dell'offerta
L'AGCOM, a conclusione del test di mercato sugli impegni offerti da Alfa S.p.A. per il coinvestimento in una nuova rete FTTH, comunica ad Alfa le proprie conclusioni preliminari: gli impegni soddisfano in larga parte le condizioni dell'articolo 87, ma il meccanismo di adeguamento per i non coinvestitori è insufficiente, lasciando margini troppo ampi di discrezionalità all'operatore. Alfa, prendendo atto delle conclusioni preliminari, rivede la propria offerta inserendo un meccanismo automatico di adeguamento basato su indicatori di mercato predefiniti. L'AGCOM valuta positivamente la revisione e rende gli impegni vincolanti.
Caso 3: Sanzione per violazione di impegni vincolanti
A due anni dalla vincolatività degli impegni offerti da Alfa S.p.A., l'AGCOM verifica che Alfa non rispetta i livelli di SLA garantiti per le attivazioni: i tempi medi sono del 40% superiori a quelli impegnati. L'Autorità apre un procedimento, verifica la violazione sistematica e applica la sanzione prevista dall'articolo 30. Poiché la violazione è persistente, rivaluta gli obblighi regolamentari ai sensi dell'articolo 79 e reimpone formalmente alcuni degli obblighi che erano stati alleggeriti in ragione degli impegni, in modo da garantire in via coattiva il risultato che gli impegni avrebbero dovuto produrre volontariamente.
Domande frequenti
Qual è la differenza tra obblighi regolamentari formali e impegni volontari?
Gli obblighi formali sono imposti unilateralmente dall'AGCOM a conclusione dell'analisi di mercato, dal catalogo tassativo degli articoli 80-91. Gli impegni sono offerti volontariamente dall'operatore e negoziati con l'Autorità attraverso il test di mercato; possono essere più ampi o più specifici degli obblighi standard e hanno maggiore flessibilità nella strutturazione, ma richiedono il consenso dell'Autorità per diventare vincolanti.
Un operatore che offre impegni può evitare del tutto gli obblighi regolamentari?
Può ridurli o evitarne alcuni, ma non necessariamente tutti. L'AGCOM valuta in quale misura gli impegni soddisfano gli obiettivi che gli obblighi formali mirerebbero a raggiungere e, se gli impegni sono sufficienti, può non imporre o revocare gli obblighi corrispondenti. Impegni parziali producono solo una riduzione parziale degli obblighi formali.
Quanto durano gli impegni vincolanti resi tali dall'AGCOM?
In deroga al ciclo quinquennale delle analisi di mercato, l'AGCOM può rendere gli impegni vincolanti per l'intero periodo per cui sono offerti. Per gli impegni di coinvestimento ai sensi dell'articolo 87, la durata minima è di sette anni. L'AGCOM valuta se prorogarli quando scade il periodo iniziale.
Cosa succede se l'operatore non rispetta gli impegni resi vincolanti?
L'AGCOM può comminare sanzioni ai sensi dell'articolo 30 e rivalutare gli obblighi regolamentari ex articolo 79: potrebbe reimporare gli obblighi che erano stati alleviati grazie agli impegni. La violazione degli impegni equivale, sul piano sanzionatorio, alla violazione di un obbligo formale imposto dall'Autorità.