Art. 9 L. 40/2004 – Divieto del disconoscimento della paternità e dell’anonimato della madre

Contesto normativo: l'eterologa dopo la sentenza n. 162/2014

L'articolo 9 della legge 40/2004 nasce come disciplina di una fattispecie che, nella versione originaria della legge, era formalmente vietata: la fecondazione eterologa. Il comma 1 esordisce con la formula «qualora si ricorra a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo in violazione del divieto di cui all'articolo 4, comma 3», rivelando che nel 2004 il legislatore prevedeva l'eterologa solo come ipotesi di elusione del divieto, disciplinandone le conseguenze per tutelare il nato. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 162 del 2014, ha dichiarato illegittimo quel divieto, rendendo lecita la PMA eterologa. L'articolo 9 ha così acquisito piena operatività: i tre divieti che contiene, pensati originariamente come rimedi a una violazione, sono oggi la disciplina ordinaria e necessaria di ogni procedura eterologa lecita. Il riferimento alla «violazione del divieto» rimasto nel testo deve essere letto, alla luce della pronuncia costituzionale, come richiamo alla fattispecie eterologa in quanto tale, non come requisito di illiceità della condotta.

Il divieto di disconoscimento della paternità

Il comma 1 preclude al coniuge o al convivente - il cui consenso alla PMA eterologa sia «ricavabile da atti concludenti» - di esercitare l'azione di disconoscimento della paternità nei casi previsti dall'articolo 235, comma 1, numeri 1 e 2, del codice civile (impotenza generandi o adulterio), né l'impugnazione del riconoscimento di cui all'articolo 263 del codice civile. L'azione di disconoscimento è lo strumento ordinario con cui il padre può contestare la presunzione di paternità matrimoniale dimostrando che il figlio non è stato generato da lui. Nel contesto della PMA eterologa, quell'azione sarebbe inevitabilmente fondata sull'assenza di legame genetico con il donatore di sperma. Il legislatore ha ritenuto che, avendo il coniuge o convivente prestato il consenso alla procedura - anche se quel consenso è soltanto «ricavabile da atti concludenti», formula ampia che prescinde dalla forma scritta - la protezione del nato prevalga sull'interesse del genitore «sociale» a sottrarsi alle conseguenze giuridiche della nascita.

La formula «atti concludenti» merita attenzione: essa consente di costruire un divieto di disconoscimento anche laddove il consenso scritto formale non sia stato acquisito secondo le modalità dell'articolo 6, purché la condotta del coniuge o convivente abbia inequivocabilmente manifestato il consenso. La norma è dunque più ampia del perimetro del consenso scritto: tutela il nato anche nelle situazioni di irregolarità formale del procedimento.

Il divieto di anonimato della madre

Il comma 2 stabilisce che la madre del nato da PMA non può avvalersi della facoltà di non essere nominata nell'atto di nascita, prevista dall'articolo 30, comma 1, del regolamento di stato civile (D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396). L'ordinamento italiano riconosce alla madre partoriente la facoltà di dichiarare di non voler essere nominata, a tutela della riservatezza e per prevenire il ricorso all'aborto clandestino. La ratio dell'esclusione nel contesto della PMA è diversa: chi ha acceduto consapevolmente e formalmente a una tecnica medica per procreare, esprimendo il consenso ai sensi dell'articolo 6, non può successivamente dissociarsi dalla propria maternità. La PMA presuppone una scelta deliberata e documentata che rende incompatibile l'anonimato con il sistema dei doveri genitoriali che l'ordinamento ricollega alla nascita di un figlio.

Il donatore di gameti: assenza di ogni relazione giuridica parentale

Il comma 3 è il pilastro che chiude il sistema: il donatore di gameti non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il nato e non può far valere nei suoi confronti alcun diritto né essere titolare di obblighi. La norma è formulata in modo simmetrico e bidirezionale: il donatore non ha diritti (non può rivendicare la genitorialità, il contatto con il figlio, l'esercizio della responsabilità genitoriale) né ha obblighi (non è tenuto al mantenimento, all'educazione, all'assistenza). Questa simmetria è essenziale per il funzionamento del sistema di donazione dei gameti: se il donatore rimanesse esposto a obblighi genitoriali, la disponibilità alla donazione si ridurrebbe drasticamente, pregiudicando l'accesso alla PMA eterologa per le coppie che ne hanno bisogno.

Il principio del comma 3 deve essere distinto dalla questione, diversa, del diritto del nato a conoscere le proprie origini biologiche. L'assenza di relazione giuridica parentale con il donatore non equivale necessariamente al diritto all'anonimato del donatore nei confronti del nato cresciuto. Il bilanciamento tra il diritto all'identità del nato (articolo 2 della Costituzione) e il riserbo del donatore è una questione aperta nell'ordinamento italiano, in cui la disciplina non è ancora del tutto definita in via legislativa, mentre altri ordinamenti europei hanno scelto soluzioni differenziate.

La tutela del nato come principio unificante

I tre divieti dell'articolo 9 convergono verso un obiettivo comune: proteggere il nato da PMA eterologa da una condizione di instabilità del proprio stato filiale. Senza questi divieti, il nato sarebbe esposto: al rischio che il padre «sociale» agisca per disconoscerlo dopo la nascita; al rischio che la madre si cancelli dall'atto di nascita; e alla possibilità che il donatore avanzi pretese genitoriali o, simmetricamente, che il nato possa vedere il donatore riconosciuto come genitore giuridico contro la volontà di tutti. L'articolo 9, nel suo insieme, costruisce una «garanzia di stabilità» attorno alla famiglia che si è formata attraverso la PMA, in coerenza con il principio del superiore interesse del minore e con il diritto alla vita familiare tutelato dall'articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo.

Coordinamento sistematico con gli articoli 6 e 8

L'articolo 9 non può essere letto autonomamente: è il completamento necessario dell'architettura costruita dagli articoli 6 e 8. L'articolo 6 fonda lo stato filiale sul consenso informato, irrevocabile dopo la fecondazione. L'articolo 8 attribuisce al nato lo stato di figlio della coppia consenziente. L'articolo 9 rende inattaccabile tale stato filiale, rimuovendo gli strumenti che - in assenza di questa norma speciale - permetterebbero ai soggetti coinvolti di contestarlo. Il comma 5 dell'articolo 6 impone inoltre che le conseguenze giuridiche degli articoli 8 e 9 siano esplicitate e sottoscritte dalla coppia prima dell'accesso: la consapevolezza di questi effetti è parte integrante del consenso informato e condizione di validità dell'intero procedimento.